【案情】

    张某诉李某民间借贷一案， 法院依法判决被告李某向原告张某期限内归还欠款。判决生效后，因被告李某未自动履行，张某依法向法院申请执行，执行过程中，被执行人李某在有履行能力的情况下拒不履行，法院以拒不执行判决裁定罪（以下简称拒执罪）将李某移送公安。在李某拒执罪庭审中，当法院执行法官洪某出庭作证时，李某要求申请回避，理由是证人为是审判法院的法官，要求换别的法院进行审理。

    【分歧】

    被执行人李某提出的申请回避，换其它法院审理是否合理，此处存在两种不同的意见：

    第一种意见认为：不存在回避。我国民事诉讼法关于回避只对审判人员要求回避，对审判法院不存在回避的规定。同时李某拒执罪经公安侦查、检察院审查后再移送至法院的，故不存在法院审理不公正的情形。

    第二种意见认为：应该回避。移送法院同时又是审理法院存在审理不公的可能，为示公正，应法院之间交叉审理。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    1、法院的移送行为在拒执罪中的性质与作用。法院以拒执罪将被执行人李某移送公安时，是以法院的法人身份进行的，而其移送行为也相当于举报犯罪嫌疑人、扭送现行犯的自然人群众一样；而在拒执罪的卷宗中，执行法官的言词证据通常构成定罪证据之一，并通常在必要时还需在庭审中出庭作证，故此移送案件的法院是为充当证人的角色与作用。

    2、移送法院与拒执罪判决结果存在某种程度上的利害关系。审判人员作为C法院法官，是以C法院名义进行审理的并作出裁决，而其作出的罪与非罪的判决对C法院也有着一定的利害关系，如被执行人被判无罪，C法院虽不至于承担“诬告”的罪名，但也会受到“误告”带来的负面影响，一定程度上将有损C法院的司法威信。而在司法实务中，被告人对执行法官出庭作证直面或背后诟病的情形也经常发生。

    3、移送法院作为拒执罪的审理法院违反民诉法回避相关规定。司法回避制度是保证案件得到公正审理的制度。民事诉讼法规定在法定范围内的人员，如果具备以下情形之一的，应当回避：（1）本案当事人或者当事人的近亲属；（2）与本案有其他直接利害关系；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件。

    综上分析，移送法院作为一定意义上“证人”，同时又难以撇清判决无罪结果对自己产生的负面影响，而存在“利害关系”，故“自己移送自己审理”这种司法运行模式潜在的违背了审判回避的原则，故笔者认为，被执行人李某提出的回避有其合理性。

    4、对于拒执罪的审理存在的制度漏洞，应实行法院之间的异地交叉审理制度来弥补，实践中可以这样操作：由下级检察机关将拒执案件移送至上级检察机关，再由上级检察机关移送至同级法院，尔后再由同级法院指定其它下级法院交叉审理。

    综上，在审理拒执罪案件时，应实行法院之间的交叉审理，对被执行人李某提出的申请回避应准予。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）