【案情】

    原告余某先后结婚两次，与第一任丈夫姜某生育了儿子姜某甲、姜某乙、姜某丙、女儿姜某丁；与第二任丈夫叶某生育儿子叶某甲。自1988年起，由叶某甲、姜某丙承担赡养义务，家庭财产由俩人继承。2009年7月，姜某丙在田间作业时因雷击身亡，此后，原告主要由被告叶某甲一人赡养。但被告叶某甲自2008年又患十二指肠间质瘤，因需支付治病费用，夫妻二人一同外出务工，现原告一人在被告叶某甲家独自生活。原告现年93岁，生活不能自理，需雇请保姆照料，故诉到法院，请求判令被告姜某甲、姜某乙、姜某戊（系姜某丙儿子、原告的孙子）、姜某丁、叶某甲共同承担赡养费。

    【分歧】

    本案中原告的孙子姜某戊应否承担赡养义务？

    第一种意见认为：《婚姻法》第二十八条规定：有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。依据该条规定，被告姜某戊系原告孙子，其父姜某丙已死亡，姜某戊已成年且具有抚养能力，故被告姜某戊应承担赡养义务。

    第二种意见认为：依据该条规定，原告尚有子女健在，且无证据证明其他子女缺乏负担能力，故被告姜某戊无需承担赡养义务。

    【评析】

    笔者赞同第二种意见，理由如下：

    依据婚姻法的立法原理，赡养义务的产生必须同时具备以下三个条件：（一）被赡养的人与赡养人有自然血亲关系或形成拟制血亲关系；（二）被赡养的人无劳动能力或生活困难需要赡养；（三）赡养人有赡养能力。因此，一般情况下而言，子女应当天然的作为父母的法定的第一顺序的赡养人，但是当发生某种客观原因，即在子女已经死亡或子女无力赡养的情况下，导致父母子女之间无法直接履行赡养义务时，孙子女与祖父母、外孙子女与外祖父母之间才可能产生发法定的赡养义务。

　　但在司法实践中，对《婚姻法》第28条中“子女已经死亡”或“子女无力赡养”的理解存在分歧：有人认为是指“该”子女已经死亡或无赡养能力；也有人认为是指其子女全部“已经死亡”或“无力赡养”。

    笔者认为《婚姻法》第28条中所称的“子女已经死亡或子女无力赡养”，应当是指父母所有的子女都符合上述情形，换言之，只要其子女中还有人具备赡养能力，孙子女和外孙子女就无须承担赡养义务。故而孙子对奶奶拥有法定的赡养义务必须同时具备这两个条件：一，奶奶无子女或有子女但该子女无赡养能力，而且奶奶本人需要赡养；二，该孙子有赡养能力。对子女在世并有赡养能力或者有固定收入和其他生活来源，生活上完全可以自理的祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女可以免除其赡养义务。只有在子女已经死亡或没有赡养能力，且祖父母、外祖父母没有固定收入和其他生活来源或生活无法自理的情况下，孙子女、外孙子女才有赡养义务。

    本案中的原告现年93岁，生活不能自理，且无其他生活来源，无法负担自身的生活所需，故依法应由其儿女尽赡养义务。原告的儿女中除姜某丙死亡外，尚有均已成年且具备赡养能力的2个儿子和1个女儿，另一个儿子叶某甲虽然患十二指肠间质瘤，但其仍在外务工，未举证证明其现在已“无力赡养”或存在确实无法履行赡养义务的实际困难。因为对“无力赡养”应作严格意义上的解释，子女是父母的法定赡养义务人，不能因为子女生病、下岗或收入微薄而免除其赡养父母的义务，因此只有在该子女在维持自己的家庭基本生活外已无余力或无法负担自身的基本生活所需时，才能认定为无力赡养。故叶某甲也应承担赡养义务。原告的孙子在父亲去世后，与原告共同生活，基于家庭成员关系，对原告有一定的照顾之责，但这种照顾不是法律规定的赡养义务。当然，姜某戊已经成年且有赡养能力，其基于与原告的亲情与道德考量，基于我国的尊老爱老的传统美德，自愿给付一定数额的赡养费也是可以的，同时也应当得到褒奖与肯定。

    综上，笔者认为，《婚姻法》第二十八条规定的本意是指子女已全部死亡或子女均无力赡养，孙子女才产生对祖父母的法律上的赡养义务。故本案中虽然被告姜某戊的父亲即原告儿子姜某丙已死亡，但原告的其他三个儿子和一个女儿均健在且均具有赡养能力，故应由原告的三个儿子姜某甲、姜某乙、叶某甲和女儿姜某丁依法共同承担赡养义务，原告的孙子姜某戊无须承担法律上的赡养义务。

    （作者单位：江西省上饶市弋阳县人民法院）