【案情】

    张某因承包了一项工程，需要挖土机挖土，于2013年6月承租了薛某的三台挖土机，租赁期为5个月。后张某发现实际只需两台挖土机即可作业，遂想与薛某修改租赁协议，但是薛某以协议已经生效，不肯修改租赁协议。在与薛某交涉未果情况下，张某一气之下在合同期满后未归还两台挖土机，并将机器放置在仓库。而薛某明知机器处于闲置状态也未予要回，直到2014年3月才主张要回机器，并要求张某赔偿合同期满仍旧占有挖土机的损失。因为按照按行业惯例，挖土机的租赁价格差异较大，租赁时间长、数量多，价格相对低;行业淡季（如年底），价格相对低。双方都存在一定的过错下是按租赁协议的价格还是按照现在的价格来进行赔偿存在争议。

    【分歧】

    第一种观点：认为应当适用合同法第236条的规定，视为原租赁合同继续有效，损失就按照原租金计算。

    第二种观点：认为从实际效果来看，张某的故意违约行为与正常履行合同后的行为后果几乎是一致的，这样将不 利于公正秩序的确立，应当在双方对损害后果均有过错的情况下，按照最高罚则的原则确立合同的损害程度(是否适用可预见规则应当看适用与不适用的后果，选择额度高的予以适用），然后根据各方过错程度确定违约方的赔偿。

    第三种观点：本案应当适用可预见规则确立损害赔偿范围，且运用第三种价格鉴定的方式更符合客观真实。

    【评析】

    笔者同意第三种观点。理由如下：

    根据《合同法》第113条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案可以适用该条款来确认损失。但是本案中，张某应当预见到合同期满后继续占有机器的行为肯定会给对方带来损失，这种损失的最高限额就是合同约定的价款，因为合同期满后系租赁淡季。薛某的消极行为在一定程度上扩大了实际损失，或者说这种损失的发生是其愿意看到的。

    在双方都有过错下，直接适用可预见规则，即按照合同价款确定违约方张某的赔偿数额，那么薛某将从其消极不作为行为中获取相当利益，而这是有损公正的。如果因违约方的恶意违约而不适用可预见规则，则应当按照淡季时的租赁价格计算赔偿数额。张某故意违约不履行归还机器的义务，系违约在先，而合同到期后，薛某没有采取积极措施防止损害范围的扩大，在一定程度上也降低了张某的赔偿责任。而第一种观点认为视为原租赁合同继续有效是忽略了《合同法》第二百三十六条规定的承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的这个前提条件。且本案中，承租人并没有继续使用租赁物，显然不符合续租的条件。第二种观点按照原租赁合同价格计算租金，只是之后再根据薛某的责任大小适当降低张某的赔偿数额。如果本案合同双方的合同履行期限是租赁淡季，期满后，进入旺季，则就不能按照该方法适用可预见规则了。应当对损失进行鉴定，鉴定的假设前提是租赁期间届满后，薛某再次出租这两台挖土机，直至起诉期时应当获得的租金。因此对于双方都有过错的情况下，适用此观点也不妥。

    因此，在双方都有过错的情形下，不能直接适用合同法中的可预见规则来确定损失，而是应当在适用可预见规则确立损害赔偿范围基础上，同时运用第三种价格鉴定的方式来确定损失，这样才不会显示公平。

    可预见规则的价值之一就是为法官应对丰富的审判实践提供了一种技术性的手段，在具体适用过程中必定会面临着各式各样的问题。因此，在适用可预见 规则时还应当注意以下几点：预见的内容不仅仅限定于合同约定的内容。一些基本的常识、合同在履行过程中双方都知道的情况都应考虑在可预见的范围之内。可预见规则不是要保护非违约方的全部损失。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）