《民事诉讼》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

    行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。这一制度的确立最早可以追溯到古罗马时代。在罗马法中，禁止令状就是早期行为保全制度的体现。禁止令状是罗马执政官根据受害人的请求而发布的禁止从事某项行为的命令，通常所涉及的利益具有准公益性。某种程度上，罗马法的禁止令状已经具备了现代意义上的行为保全的雏形。罗马帝国崩溃之后，经过教会法、欧洲王室法的发展，直到14世纪末15世纪初，英格兰的大法官创立了衡平法管辖权，提供禁止令救济，从而真正建立起了英美法中的行为保全制度——中间禁令。法兰西和德意志王室法在13世纪及其后来，经历了巨大的变化，开始越来越明显的不同于英格兰王室的法律，诉讼程序变得越来越学理化和复杂化。 19世纪70年代随着德国民事诉讼法典的颁布，以假处分为标志的行为保全首次确立下来，大陆法系的行为保全制度由此逐步走向定型化。

    一些企业缺乏责任意识，在损害后果发生后，甚至已成为被告人的情况下仍肆意排污，给受害人乃至全社会的利益造成严重危害。诉讼程序冗长，且通过诉讼形成的终局裁判仅是对受害人的事后救济，不能满足受害人快速、迅捷制止污染行为的期待，行为保全制度无疑在此类诉讼中发挥重要作用。

    一、行为保全之于环境污染诉讼的必要性

    在环境污染诉讼中，行为保全的功能在于通过法院责令一方当事人实施或者禁止实施某种行为，避免受害人的损失发生或者扩大。在环境污染诉讼中，行为保全的必要性体现在以下方面：

    （一）保障程序公平之必要

    环境污染具有复杂性特点，特别是在污染物质多样、且诸多物质通过化学转化或生物代谢等反应才产生损害后果的情形下，受害人举证及法官的判断、甄别均面临极大困难。因此，不少环境污染诉讼旷日持久，当事人支出的诉讼成本巨大。即便受害人最终胜诉，但受害人迅速制止污染的要求无法得到满足，所谓迟来的正义非正义，环境污染诉讼程序冗长对于受害人而言本身即为不公。

    从现实情况看，绝大多数污染主体在经济实力、诉讼能力上远远高于受害人，且不少污染主体是当地纳税大户，受地方党委、政府的保护。尽管法律规定当事人诉讼权利平等，但进入诉讼后，不少受害人与污染主体自始便处于一种实质上的不对等地位。

    行为保全不仅具有迅速便捷的特点，而且能够约束他人行为，因此，在环境污染诉讼中，行为保全能够为受害人提供最为快速、有效的救济措施，满足其制止污染行为的迫切要求，避免污染行为的发生及损害后果的扩大，弥补诉讼程序冗长的缺陷。作为国家机关的人民法院及时介入并制止污染行为，在一定程度上可以解决当事人之间实质上的不平等现象，为双方当事人创造平等接近司法的机会。

    （二）促进实体公正之必要

    由于大量环境污染具有广泛性、持续性、潜伏性等特点，环境污染诉讼呈现受害主体多、损害后果大、受害人举证困难的特征。不少受害人在诉讼前就对实体公正存疑，宁可选择聚众冲击污染企业或围堵政府机关讨说法的方式来维护自身权益，也不愿意通过诉讼来解决问题。从近年来媒体披露的情况看，不少严重的环境污染事故是一些无安全生产条件、无污染物处理设备、无环评报告的“三无”企业甚至是作坊，这些污染主体缺乏环保意识，对于生产经营过程中造成的污染采取放任态度，也无足够经济实力，对于污染造成的损害几乎没有赔偿能力，受害人即便胜诉，也面临无财产可供执行的窘境。

    与传统司法注重事后救济不同，现代社会大量发生的环境污染诉讼、专利权、商标权等知识产权诉讼更加强调事前预防。现代法治理念要求在诉讼过程中、甚至诉前就应当制止损害行为的持续，最大地可能减轻受害人的损害。行为保全具有避免造成损失或者损失扩大的立法目的， 面对涉及面广、危害大、持续性强的环境污染诉讼，行为保全有助于切实减轻污染行为对受害人的损害，消除其对实体公正的怀疑。

    （三）提高纠纷解决效率之必要

    在环境污染诉讼中，受害人快速获得救济的期待与诉讼固有的程序性、冗长是难以避免的矛盾。不少受害人一方面需要支出大量成本来应对漫长的诉讼，另一方面还要继续承受污染行为带来的损害，深受物质与精神的双重压力。法院通过行为保责令对方必须作出或者禁止作出一定行为，用最快的方式避免或者制止污染行为，在一定程度上弥补了诉讼程序的缺陷，用最短的时间达到避免受害人损失扩大的目的。同时，行为保全的禁止性措施会给污染主体带来压力，促使其以更加积极的态度应对诉讼，无疑会大大提高纠纷快解决的效率。

    二、行为保全在环境污染诉讼中的适用

    1、按照我国《民事诉讼法》第一百条的规定，行为保全可以依照当事人的申请启动，如果当事人未提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权主动启动行为保全。从比较法的视野来看，行为保全在英美法系、大陆法系的法律体系中分别以中间禁令、假处分的形式呈现，而中间禁令和假处分只能依据当事人的申请来启动。本文认为，行为保全应依靠当事人申请来启动，尽可能减少依职权启动，一方面，民事诉讼应当尊重当事人意思自治，对于当事人对其诉讼权利的处分，公权力应当减少干预；另一方面，行为保全事关重大，如果未经当事人申请而采取保全措施，又无必要担保，势必引发对方当事人对于保全乃至审判活动公正性的质疑，一旦保全有误，则极为被动。

    2、审查是行为保全中最为重要的环节，法院一旦做出行为保全裁定，将严重影响对方当事人的行为，特别是在环境污染诉讼中，甚至会给被告企业带来停产的后果。审查的对象主要包括主体资格审查、担保审查、必要性审查。

    按照《民事诉讼法》的规定，申请行为保全的主体应当是适格的诉讼当事人，在环境污染诉讼中，通常是遭受污染侵害的公民、法人或者其他组织。随着环保公益诉讼得到立法确认，某些法律规定的机关或者组织在环保公益诉讼中作为原告起诉时，尽管其本身可能未遭受污染损害，但仍可申请对污染主体进行行为保全。

    对于行为保全的担保，法律并无强制性要求，仅规定“可以”责令申请人提供担保。将行为保全是否需要担保的裁量权赋予法院是世界各国的通行做法。以美国为例，美国法院在保全时对于一些原告贫穷、为公共利益起诉或者就案件的实质来说胜诉可能性很大的案件，往往不需要申请人提供保证金，或者仅要求其象征性地提供一美元保证金。 本文认为，环境污染诉讼中，行为保全原则上依然要求申请人提供相应担保，但在一些情况下，综合考量以下因素，可以减轻或免除担保责任：（一）申请人遭受污染损害，损失巨大，经济困难；（二）申请人系环保公益诉讼之原告；（三）申请人有较大胜诉可能；（四）被申请人明显存在污染行为，如不及时制止，必将造成更大损害；（五）行为保全不至于给被申请人造成严重损害。

    3、对于申请人的行为保全申请，法院应进行必要性审查，不是申请人主体适格并提供了相应担保后，人民法院就必须采取根据其申请采取行为保全措施。所谓的必要性指“申请人须有证据证明被申请人的行为将造成难以弥补的损害、正在造成损害或者使损害扩大，确有保全的必要。” 行为保全是否启动，必须符合立法目的，如果不采取行为保全并不至于使判决难以执行，也不至于造成当事人其他损害，人民法院有权裁定驳回对当事人的行为保全申请。

    迅捷性是行为保全固有的特征，人民法院接受当事人申请后，经审查认为符合保全条件的，应当及时作出裁定。特别是诉前行为保全及情况紧急的诉讼中行为保全，接到当事人申请后，经审查认为符合保全条件的，必须在四十八小时内作出裁定。裁定作出后，应当迅速送交执行。对于环境污染诉讼而言，行为保全的执行措施包括责令被申请人为某种行为，如采取改进措施减轻噪音、适用隔离设施防止污染物外泄等，也可以责令被申请人禁止为某种行为，如停止生产经营等。被申请人对于行为保全裁定不服的，有权申请复议，但只要保全裁定未被撤销、保全申请未被解除，被申请人必须履行保全裁定规定的义务，否则，人民法院可以依据《民事诉讼法》的第一百一十条的规定进行处罚，构成犯罪的，可追究刑事责任。

    4、在环境污染诉讼中，对于申请方当事人而言，行为保全是一种临时性救济、保障措施；对于不少被申请方当事人而言，行为保全一旦付诸实施，则意味着其已经被置于“案未结，讼已败”的境地。因此，行为保全虽为一项程序性诉讼制度，但却能起到生效判决能够产生的功能。法院在行为保全的启动、审查、裁定与执行过程中，都应当注意与案件实体审理的有序衔接。首先，通过法律释明，引导当事人促使其行为保全申请与诉讼请求密切相关，避免行为保全与当事人的诉请脱节给被申请人造成不应有的损害；其次，行为保全的审查与案件实体审理中的法庭调查应存在延续性，当事人在行为保全审查过程中的陈述以及法院在行为保全审查中已经查明的事实无需在法庭调查中进行重复；再者，行为保全的措施应当与生效判决的执行应具有承接性，保全措施原则上与执行措施前后呼应，共同达到制止污染行为，防止损害发生、扩大的目的。

    （作者单位：江西省新建县法院）