一、司法拘留的概念特征

    拘留者，拘禁留置也。根据性质不同分为行政拘留、刑事拘留和司法拘留。司法拘留亦称“民事拘留”。拘留的一种。我国人民法院对妨害诉讼程序的行为人，采取限制其人身自由的一种强制措施［1］。诉讼程序是解决案件的活动过程。司法机关以及案件的当事人为解决案件而分阶段又相连贯地顺次进行的活动。只有完成前一阶段的任务，才能推向下一阶段，直至终结。这个完整的过程，即称“诉讼程序”。一般分起诉、审判、执行三个基本阶段［2］。可见，司法拘留适用执行阶段——民事强制执行程序。

    司法拘留的特征：（1）法定性。司法拘留的条件、程序、期限及关押场所等都由法律明确规定；（2）强制性。司法拘留是人民法院凭借强制手段，对妨碍诉讼秩序情节严重的行为人，限制其人身自由的强制性措施；（3）保障性。司法拘留目的是人民法院依法排除行为人妨碍诉讼秩序，使民事诉讼活动顺利进行的保障性措施；（4）惩罚性。司法拘留是人民法院依法对妨碍诉讼秩序情节严重的行为人予以制裁的惩罚性措施。

    二、适用司法拘留的违法情形之法律解读

    （一）关于《中华人民共和国民事诉讼法》之规定

    1、《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正，以下简称《民事诉讼法》）第一百一十条规定：“诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。”该条是关于对违反法庭规则、扰乱法庭秩序的行为适用强制措施的规定。第一款明确规定诉讼参与人和其他人都有负有遵守法庭规则的法定义务，属义务性规范。第二款是关于对违反法庭规则的行为可以采取强制措施的规定，其中对妨碍民事诉讼行为情节严重的人，在一定期限限制其人身自由的强制措施——拘留。第三款是关于对严重扰乱法庭秩序的人，采取强制措施的规定。对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员尚未构成犯罪，由法院酌情裁量拘留等。

    执行听证程序是依照有关诉讼程序法律规定的基本原则和精神，参照审判庭一审审判模式进行。所以前述违法行为可能发生在执行听证程序中。

    2、《民事诉讼法》第一百一十一条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。前述第一款第（一）项违法行为如发生在执行听证程序中，同样可以适用拘留等强制措施。

    3、《民事诉讼法》第一百一十三条：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条为《民事诉讼法》新增条文。是关于对被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避执行的行为，人民法院应当采取拘留等强制措施。“恶意”是指目的不正当，即逃避执行。恶意逃避执行不仅妨碍权利人权利的实现，还严重影响生效法律文书的权威。为维护司法权威，应当对恶意逃避执行行为进行惩戒。最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第十五条等等，对此予以规范。本次修正新增，弥补了之前的法律漏洞。

    4、《民事诉讼法》第一百一十四条规定：“有义务协助调查，执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；（二）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；（四）其他拒绝协助执行的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接负责人员予以罚款；对仍不履行协助义务的可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”该条是关于对有义务协助调查、执行单位拒绝协助适用强制措施的规定。第一款明确规定拒绝协助行为的种类；第二款明确规定对拒绝协助行为的单位和主要负责人或直接责任人罚款后，仍不履行协助义务的，可以对主要负责人或直接责任人采取拘留措施。

    5、《民事诉讼法》第一百一十七条规定：“采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。”该条规定精神意在针对民事诉讼过程中非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的行为人采取拘留等措施的规定。该违法行为亦可能存在执行程序中。《中华人民共和国刑法》对非法拘禁他人作了规定;但对“非法扣押财产追索债务”却没有规定刑事责任，因此对非法私自扣押他人财物追索债务的情节严重的只能以妨碍民事诉讼行为认定，予以拘留等民事措施处理。

    6、《民事诉讼法》第二百三十一条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”该条是关于被执行人申报财产制度的规定。亦属执行专项规定。明确规定了被执行人报告财产义务的适用条件、时间范围和拒绝报告或虚假报告的法律责任。人民法院可依据情节轻重对拒绝报告或虚假报告的被执行人或其法定代理人、单位的主要负责人或直接负责人予以拘留等。

    （二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见之规定

    1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称《民诉法若干问题意见》）第123条规定：“当事人有下列情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第（六）项（《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（六）项）的规定处理：（1）在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产，造成人民法院无法执行的；（2）以暴力、威胁或者其他方法妨碍或抗拒人民法院执行的；（3）有履行能力而拒不执行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令的。”该条是专门针对执行程序中发生的妨碍执行活动的违法行为采取拘留等措施的规定。

    2、《民诉法若干问题意见》第124条规定：“有关单位有下列情形之一的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条（《民事诉讼法》第一百一十一条）的规定处理：（1）擅自转移已被人民法院冻结的存款，或擅自解冻的；（2）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员查询、冻结、划拨银行存款的；（3）接到人民法协助执行通知后，给当事人通风报信，协助其转移、隐匿财产的。”该条是专门针对执行程序中暴力抗法、拒绝协助执行等违法行为可以采取拘留等措施的规定。

    3、《民诉法若干问题意见》第254条规定：“强制执行的标的应当是财物或者行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。”民事强制措施指的是对妨碍民事诉讼的人采取的强制手段，有拘传、训诫、具结悔过、罚款、拘留 5种，所以这里的强制执行可以采取的强制手段自然包括拘留在内。

    4、《民诉法若干问题意见》第290条规定：“法人或其他组织持有法律文书指定交付的财物或票证，在人民法院发出协助执行通知后，据不转交的，强制执行，并可依照民事诉讼法第一百零三条（《民事诉讼法》第一百一十四条规定）的规定处理。”该条明确规定对拒绝协助行为的单位和主要负责人或直接责任人罚款后，仍不履行协助义务的，可以对主要负责人或直接责任人采取拘留措施。

    （三）关于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》之规定

    1、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第60条第（一）、（三）分别规定：“被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。”“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨碍执行行为的有关规定处理。”该条两款规定对拒不履行生效法律文书中指定的行为的被执行人，经教育，仍拒不履行的，人民法院按照妨碍执行行为，可以采取包括拘留在内的强制措施，强制其履行。

    2、《执行工作规定》第67条规定：“第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。”该条规定对擅自向被执行人履行，致财产不能追回，人民法院追究其妨碍执行的责任，可以采取包括拘留在内的强制措施。

    3、《执行工作规定》第100条规定：“被执行人或其他人有下列拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为之一的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条（《民事诉讼法》第一百一十一条）的规定处理：（1）隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供执行担保的财产的；（2）案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的；（3）故意撕毁人民法院执行公告、封条的；（4）伪造、隐藏、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的；（5）指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产状况和履行义务的能力问题作伪证的；（6）妨碍人民法院依法搜查的；（7）以暴力、威胁或其他方法妨碍或抗拒执行的；（8）哄闹、冲击执行现场的；（9）对人民法院执行人员或协助执行人员进行侮辱、诽谤、诬陷、围攻、威胁、殴打或者打击报复的；（10）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、其他执行器械、执行人员服装和执行公务证件的。”该条规定对发生在执行程序中、可以采取拘留等措施的情形，如暴力抗法、拒绝协助执行等违法行为进行了一一例举。

    （四）最高人民法院《关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》（以下简称《执行期限规定》）第四条第二款规定：“被执行人在指定的履行期间内有转移、隐匿、变卖、毁损财产等情形的，人民法院在获悉后应当立即采取控制性执行措施。”该条规定，发生上述规定情形，执行人员应当立即采取查封、扣押、冻结等控制性措施。但在此过程中，发生暴力抗法等违法行为时，同样可以采取拘留等措施。

    （五）《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发[1993]15号）第11条规定：“侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第一百零二条第六项（《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（六）项规定）的规定处理”。该解答与《民诉法若干问题意见》第123条规定内容一致。

    从上述法律、司法解释规定可以看出：在民事诉讼的整个过程中发生的妨碍民事诉讼的违法行为都可适用拘留强制措施，而执行程序中采取拘留措施的情形居多。凡发生在执行程序中的哄闹、冲击法庭（听证程序）；侮辱、诽谤、威胁、殴打审执人员尚未构成犯罪；逃避执行；拒绝协助行为的单位和主要负责人或直接责任人罚款后，仍不履行协助义务；非法私自扣押他人财物追索债务情节严重行为；拒绝报告或虚假报告；执行通知指定的期间被执行人有财产仍不履行；第三人擅自向被执行人履行，致财产不能追回；暴力抗法、拒绝协助执行；转移、隐匿、变卖、毁损财产等违法行为，或有财产拒不履行生效法律文书确定的履行义务，均可依法采取拘留强制措施。

    三、司法拘留在强制执行程序中的正确适用

    法律、司法解释对司法拘留的性质、程序有明确的规定，适用中应当严格遵守。

    （一）司法拘留是民事执行保障措施，也是民事执行中的一种强制处罚措施

    1、司法拘留首先是民事诉讼保障措施。根据前述法律、司法解释相关规定，司法拘留是对妨害诉讼秩序的行为人，采取限制其人身自由的一种强制措施。司法拘留是对民事诉讼秩序正常进行的保障措施。民事执行程序是民事诉讼程序的执行阶段，所以司法拘留的保障作用同样适用民事执行程序。民事执行程序的司法拘留措施是对妨碍执行正常进行的行为的一种强制性的保障措施。

    2、司法拘留是民事执行中的一种强制处罚措施。根据《民事诉讼法》第一百一十一条第（六）项规定，拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对违法行为人或单位主要负责人或直接责任人可以拘留；根据《民诉法若干问题意见》）第123条第（3）项规定，有履行能力而拒不执行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令的，可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第（六）项（《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（六）项规定）的规定处理，即可以采取拘留强制措施；根据《民诉法若干问题意见》第254条规定，当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。人民法院对拒不履行生效法律文书的违法行为人或单位主要负责人或直接责任人进行拘留，这种拘留具有惩罚性的对人体的限制措施，不仅仅理解为是排除妨碍性质，还应理解为对行为人具有的处罚性质。

    3、明确司法拘留性质，对正确适用司法拘留有重要意义。只能在认定被执行人的行为对民事执行工作正常进行构成妨碍或被执行人有财产而拒绝履行生效法律文书时，才可以适用。必要时对违法行为人采取拘留措施，予以严厉处罚。当然在被执行人确无财产使案件无法执结时，穷尽一切执行措施，只能穷尽法律、司法解释规定的“执行措施”中的其他执行措施。不包括司法拘留。

    4、拘留强制措施应当积极审慎的适用。民事强制措施中，拘留是最严厉的强制措施，但同时又是最有效的强制措施。所以一方面应当积极适用，即对妨碍执行秩序的行为人及有财产而拒绝履行生效法律文书的被执行人（自然人或单位负责人、主要责任人），积极适时采取拘留强制措施，以体现法律的尊严和人民法院的权威。另一方面应当审慎适用，不能将拘留作为安慰权利人的一种手段，更不能变相羁押、“以拘代执”。但目前人民法院采取拘留强制措施总体状况是谨慎有余、使用不足。面对“执行难”问题尚未得到有效缓解的现实，如何运用好拘留措施，无疑是当前值得认真思考的命题［3］。

    5、必须注重的细节。采取拘留强制措施的前提是行为人妨害了执行活动或有财产而拒绝履行生效法律文书。客观的妨害行为等，如何能够变成对行为人采取强制措施的证据，则是执行人员必须注重的细节。所以要面对不同的被执行人制定有针对性的执行工作方案，分工负责、共同协作；执行活动必带执法记录仪应成为执行工作一项内部规定，可保护自己、可固定证据，以备不时之需。

    （二）司法拘留适用的例外

    执行程序中的司法拘留是为执行程序有序进行的保障措施，也是对有财产而拒绝履行生效法律文书等严重妨碍人民法院执行工作的被执行人的惩罚性措施。但执行实践中，司法拘留并非必然实施。根据司法解释及执行实践，以下情形，属于司法拘留适用的例外。

    1、《中华人民共和国行政处罚法》（［2012］、以下简称《行政处罚法》）第二十一条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；（三）七十周岁以上的；（四）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》的通知（公通字[2006]12号）规定，上述人员违犯治安管理的行为，“均不再投送拘留所执行行政拘留”。执行实践中，参照《行政处罚法》及公通字[2006]12号通知规定，对实施了妨碍执行秩序或者有财产而拒绝履行生效法律文书的属于上述情形的违法行为人，人民法院一般不采取拘留强制措施。即使采取也均不再投送拘留所执行司法拘留。如此，只能起到一定的教育、威慑效果。

    2、对患有特定疾病的被执行人等，实施了妨碍执行秩序的行为或者有财产而拒绝履行生效法律文书，因其患有特定疾病，一般不采取拘留强制措施。司法部、最高人民检察院、公安部《关于罪犯保外就医疾病伤残范围的规定》［4］（以下简称《保外就医疾病伤残范围》）第1至14条，23、24条，27至30条，共计20条，规定了罪犯保外就医疾病范围，患有保外就医疾病范围内疾病情形之一的罪犯，在同时符合司法解释规定的其他情形时，准予保外就医，解除关押。执行实践中，若对患有同样疾病的违法行为人实施拘留，公安机关自然不会接收关押，拘留措施无法实际实施。

    3、对存在特定伤残的被执行人等，实施了妨碍执行秩序的行为或者有财产而拒绝履行生效法律文书，因其具有特定伤残，一般不采取拘留强制措施。《保外就医疾病伤残范围》第15至22条，25、26条，规定了罪犯保外就医伤残范围，具有保外就医伤残范围内伤残情形之一的罪犯，在同时符合司法解释规定的其他情形时，准予保外就医，解除关押。执行实践中，若对具有同样伤残的违法行为人实施拘留，公安机关亦不会接收关押，同样无法实际实施。

    （三）司法拘留的适用程序

    司法拘留程序应当依法采取审批制，不适用合议制［5］。

    1、“审”、“批”的字义源渊。《说文》：“审，悉也。知审谛也。”可见，“审”字的本义为“审察”、“细究”［6］。“批”字有“批准”之意［7］。可见审批制是“审察”、“细究”后作出（可否？）“批准”的制度。

    2、合议庭是合议制审判庭的简称，属于审判组织的一种。审判组织是法院审判诉讼案件的人员组织形式。分独任审判庭与合议制审判庭两种［8］。可见，合议制审判庭是审判案件的人员组织形式。并不适用一般执行程序。这是拘留措施排除采取合议制的法律源渊。

    3、最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（以下简称《执行权合理配置和科学运行意见》）第3条规定：“执行实施权的范围主要是财产调查、控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留措施等实施事项。执行实施权由执行员或者法官行使。”《执行权合理配置和科学运行意见》第5条规定：“执行实施事项的处理应当采取审批制，执行审查事项的处理应当采取合议制。”这是拘留措施采取审批制的直接法律规定。

    4、《民事诉讼法》第一百一十六条规定：“拘传、罚款、拘留必须经院长批准。”可见拘留等较严厉的强制措施，法律并未授权合议庭或者独任审判员（但合议庭或者独任审判员只能有根据的提出）。再者，若殴打的是审判该案的审判员，其又如何参与合议？所以采取拘留措施，必须经本院院长决定。

    5、《执行工作规定》第５条规定：“执行程序中重大事项的办理，应由三名以上执行员讨论，并报经院长批准。”这里的“重大事项的办理”自然包括拘留，为准确适用拘留强制措施，执行员根据执行中的相关事实进行讨论后，报经院长审批。这亦符合执行工作效率的要求。如前所述，这里“由三名以上执行员讨论”与合议庭评议有原则的区别。

    综上，法律、司法解释等对民事强制执行程序中可以采取司法拘留的违法情形作了明确规定。司法拘留具有民事执行保障措施与民事执行处罚措施的双重性质。司法拘留的程序应当依法采取审批制。强制执行程序中必须正确适用司法拘留强制措施。

    【参考文献】

    ［1］《法学词典》（上海辞书出版社）第242页；

    ［2］《法学词典》（上海辞书出版社）第464页；

    ［3］ 董少谋 著《民事强制执行法学》（法律出版社）第212页；

    ［4］司发［1990］247号；

    ［5］《北京市高级人民法院关于适用司法拘留措施的若干规定》（京高法发[2011]88号） 第十一条规定：“适用司法拘留措施，一般应由合议庭进行合议，情况特别紧急的除外。”该提法笔者不敢苟同；

    ［6］左民安 著《细说汉字-1000个汉字的起源与演变》（九州出版社）第115页；

    ［7］《现代汉语词典》（商务印书馆）第865页；

    ［8］《法学词典》（上海辞书出版社）第592页；

    （作者单位：陕西省勉县人民法院）