【摘要】：作为社会交往不可缺少的社会风俗习惯，对人们的日常生活具有十分重要的意义。而习惯本身是一种社会生活规范，它是不同阶层或个别族群所应一般遵守的行为模式，存在于国家法之外的规则系统，产生于社会实践，有着深厚的社会基础，因此可以解决日常出现的纠纷。目前，民事法律不能解决所有纠纷，将民事习惯运用到司法实践中，不但可以弥补民事法律的漏洞，而且可以增强民事法律适应性，有利于民事裁判认可和执行。民事习惯因为内在或外在的原因，导致在司法适用上存在一些问题。本文将从司法角度来探析民事习惯的法律意义。

    【关键词】：民事习惯    民事司法   司法适用

    一、民事习惯的基本问题界定

    （一）民事习惯基本定义

    简言之，习惯是在国家法之外，人们在长期的生产和生活中，自然形成，逐渐养成，规定人们的权利与义务，并为某一社区或者整个社会普遍遵从的行为规则的总称。正确理解习惯的概念内涵应把握以下问题：

    第一，习惯存在于国家法之外。习惯不同于国家法律，也不同于经国家立法认可而上身为法律的习惯，其本身只是一种被社会共同体承认的、受到社会成员遵守、具有一定规范效力的行为模式或准则；

    第二，习惯是在人类交往过程中形成的社会习惯，一定范围内、社会群体间具有普遍约束力，对人类社会经济生活中相互交往而形成的对利益纷争解决具有指导意义。但习惯并没有得到法律的认可，因而不具有强制效力；

    第三，习惯的实施由社会成员保障。习惯作为人类社会最早出现的规则，并得到社会普遍认同和遵守，如果有人不遵守习惯，专门的机关一般不会给予非难，但社会成员则不会认可他。因此，没有得到法律化的习惯，并未有专门的强制机关保障实施，只能靠社会共同体保障。

    （二）民事习惯与民事法律制度的关系

    1.民事法律多源于民俗习惯

    我国的民俗习惯与民事司法建设密切相关，可以说，民俗习惯是我国民事法制的重要渊源。在我国，尤其是新中国建立以前的几千年里，民族地区和少数民族中的诸多社会关系都处于风俗习惯的调整之下，这说明，民族风俗习惯具有某种法的约束力。另外，清朝末年和民国七年前后全国的“民事习惯调查”就是为“变法修律”和为民国的民事立法做准备的。再者，新中国成立以后，在民事立法的过程中，我国的许多法律条文也都是直接来源于民族风俗习惯，是对人们普遍遵守的风俗习惯采取法律的形式由国家加以认可的。

    2.民俗习惯是民事法律的有益补充

    就风俗习惯和民事法律的关系而言，民族风俗习惯，很多符合整个国家或者地区经济社会发展的需求的内容就是国家民事法律的直接来源。而不太适合时宜的民族风俗习惯往往也被国家适当修正后而被作为民事法律制度的组成部分。然而，由于我国民族众多，各个地方的习惯有所差异。

    此外，由于整个社会生活丰富多彩，国家的民事基本制度不可能面面俱到，加之民事习惯自身的特点，很多民事习惯并没有上升为法律，在这种情况下，为有效解决民事纠纷，民俗习惯可成为民事法律的有益补充。

    3.民俗习惯有助于民事司法

    中国传统上是一个‘礼俗’社会，法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的‘社会公德’或‘善良风俗’，也是人民法院在审判实践中不容忽视的。” “在司法过程中，将善良的民俗习惯有条件地引入屯判领域，在不与现行法律冲突的前提下，运用善良风俗解决社会矛盾纠纷，将民俗习惯的合理运用作为对法律适用的一定补充。

    第一，司法中适用民事习惯，有利于民事裁判认可和执行。民事习惯产生于日常生活，它符合民众生产生活需要，是民众普遍认可的价值准则的反映，具有强大的生命力。在不违背现行法律强制性规定前提下，运用习惯对案件事实进行认定，依据民事习惯得出裁决，将更加符合当事人预期，更容易被社会大众认同和接受。

    第二，民事习惯可弥补民事法律的漏洞。社会生活总是在不断发展变化，不断产生新的关系、新的问题，民事制定法则存在滞后性，无法调整日益出现的新问题。因此，司法实践中需要司法人员合理运用民事习惯解决民事纠纷，弥补民事立法的不足，为民事纠纷的解决提供有效的途径。

    第三，依据民事习惯做出的司法裁判具有适应性和亲和力。由于我国幅员辽阔，少数民族众多，各民族之间习惯差异大、民俗习惯地域差异也大，制定法的规定不可能穷尽。因此，在民事审判中，在援用国家制定法的规定时，适当考虑当地的民事习惯，能够增加民众对法律的认同，增加民事法律适用于社会生活的能力。

    二、民俗习惯与在民事司法运用中的现状及困境

    关于民事习惯在我国制定法中并没有得到充分认可，《中华人民共和国民法通则》第151条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。”，《中华人民共和国合同法》第22、26、60、61、92、111、125、136、139、154、156、159、160、161、205、226、232、250、263、293、310、312、338、341、354、366、368、418、426有关于“交易习惯”的规定，另外《中华人民共和国物权法》中有所规定。其他如《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国收养法》这三部跟民俗习惯有关系的重要法律却没有规定。

    现阶段我国民法尚未确立习惯作为民法法源的地位，因而在司法实践中，涉及习惯的民事纠纷因为无法直接适用民事习惯解决案，法官往往只能通过重述、变通、隐含等方式在裁判中变相适用习惯而规避法律的适用，这种审判方法虽然解决了具体纠纷，实现个案的公正，但却忽视了制定法的权威。

    （一）民事习惯司法适用的现状

    1.大量民事习惯被运用到司法实践中。虽然法律明确有规定法官在裁判文书中所援引的判决依据必须是法律规则，但由于近年来法院受到重调解轻判决的司法理念的制约，导致实务中多调少判的案件多不胜数。调解又是以充分尊重双方当事人的意愿为主，而当事人的法律知识现阶段还很薄弱，对习惯的理解和认识可能比法律更为深刻，此时，民俗习惯对于法院调解的作用就显而易见了。

    2. 直接援引者少，间接引用者多。由于我国现阶段制定法并不完善，在民事纠纷解决中，法官不得以法律没有规定为由而拒绝对案件作出裁判。对于某一具体案件在没有法律明确规定的情况下，法官为了圆满解决纠纷就不得不援引民事习惯对案件作出判决。而法律又规定法官作出判决的依据必须是法律规则，这就导致了大部分法官不敢轻易地在判决书中直接援引民事习惯作为判决依据，只能站在习惯的立场对案件进行判断、得出结论之后，往往选择从法律的角度对民事习惯进行解读，在法律中寻找相近的规则，作为判决书中的裁判依据，而只是将民事习惯作为说理的手段加以适用。这种裁判方法实际上是对习惯及法律的生搬硬套，裁判文书可能会出现相互矛盾的说理和判决依据及裁判结果，反而不利于纠纷的解决。

    （二）民俗习惯司法运用的困境及成因

    1.现行的司法制度缺少对习惯的适用

    如前文所述，现行诉法制度对民事习惯的认可程度不高，使本来在法律没有明文规定的时候，合理地适用民俗习惯，以弥补制定法的遗漏和不足，作为法律适用的补充的民俗习惯不得直接作为判决依据，也使能够实现司法价值的民事习惯没能发挥其作用。具体表现如下：

    第一，民事习惯法源地位缺位，司法适用受限。我国司法遵循着“以事实为依据，以法律为准绳”的基本司法准则，法官在审理案件时严格依照国家法律规定进行。立法中没有确立民事习惯的普遍法源地位，导致大部分法官不敢轻易援引民事习惯作为裁判案件的依据，因而民事习惯难以在司法中适用。

    第二，民事习惯在司法适用中缺乏程序机制。我国《民事诉讼法》及其他程序方面的法律并没有关于民事习惯适用的规定。

    2.民俗习惯自身诸多问题

    我国是个国土面积大、少数民族众多的国家，民俗习惯也有地域性、民族差异性、行业性、自发性、隐蔽性等特性，导致其在司法适用上出现不少问题。

    第一，民事习惯良莠不齐，难以统一定性适用。现实生活中民事习惯既有良风善俗，也存在着邪风恶俗，有些风俗善恶交织在一起，难以定性，对司法适用构成一定障碍。加之民俗习惯的司法运用没有统一的判定标准，在司法活动中仅凭法官个人感觉确定，这也造成民事习惯在司法活动中难以充分发挥其作用。

    第二，民事习惯与国家制定法存在相冲突的情形。由于民俗习惯没有得到司法制度的明确认可，其司法适用多需要依靠案件承办法官的自由裁量。而这种自由裁量权的行使，往往会因为法官的不同而产生差异较大的裁判结果。法官基于对“依法审判”原则的遵循，往往对民事习惯的适用采取慎重态度，客观上妨碍了民事习惯的司法适用。有些存在着某些不科学内容的民事习惯，虽得到人们的广泛遵守，却不会得到现代法律认可。这使民事习惯司法运用得不到应有的法律效果与社会效果，阻碍民事习惯实现司法适用的客观因素。

    三、民俗习惯在我国民事司法审判中的运用

    随着我国法治建设的推进，虽然法律调控手段愈来愈被重视，法治理念也愈来愈深入人心，但是严格依赖于国家制定法以及相应的法制化路径，这在解决社会矛盾、社会纠纷等方面并没有完全达到预先设想的效果。比如近年来在不少地方，涉法信访有增无减，人民群众对司法裁判的认同度并不高，很多时候虽然司法裁决已经确定，却案结事未了。其原因就在于虽然在依法治国背景下我国的法制建设正逐步走向完善，但并不能因此而认为，法制体系的建立可以完全替代民族风俗习惯等社会规范体系的存在。因此，的范围无疑是有重要的现实意义的。具体而言，将民俗习惯纳入司法运用具有：法律事实的证明功能、制定法的漏洞补充和变革功能、加强判决说理的功能。

    1. 法律事实的证明功能。民事习惯之所以具有法律事实的证明功能，一是由于人们认可某一习惯的规范效力，二是如果发生一定之习惯而形成的既定社会事实时，人们可依据该习惯推导出基本事实。如一些农村地方结婚前要经三个阶段：男方请媒人到女方家里提亲、洗口（确立恋爱关系）、开根（订婚），每一阶段都要送上彩礼，但后来双并没有顺利结婚，男方诉诸法院要求女方退还彩礼，对于男方是否送过彩礼，男方只需证明双方没有结婚这一事实，即可依据习惯推定男方给女方送过彩礼。

    2. 制定法的漏洞补充和变革功能。一方面，人类认识的有限性和社会的不断发展性，制定法存在滞后性和限制性不可能对所有的情况都作出规定，法律漏洞和缺陷就不可避免。另一方面，习惯的调整范围极其广泛,且具有极大的伸缩性，能扩大民事法律的调整范围,将民俗习惯纳入司法适用，能更好地解决民事生活中的纠纷。如上述彩礼的返还，一般而言，男方送予女方的彩礼数额通常不会留有证据，此时，法官可依据当地习惯对数额作出相对合理的认定（同一地方同一年度相同年龄段的彩礼数额基本相同）。同时，当某一习惯具备立法的条件时，该习惯就上升为法律，从而实现法律的变革。

    3. 加强判决的功能。一份让当事人双方都满意的判决，法官单纯的引用法理和法律规则显然不够，因为当事人并不一定能够理解法理的内涵及法律规则的意思，也就不会对判决心服口服。而法官如果在判决中引用习惯说理，晓之以情、动之以理，做到礼法情的有机结合，这样的判决无疑会起到事半功倍的效果。

    事实上，司法审判并不只是简单的“法律销售器”。司法过程中法官除了应该依照国家制定法的规定之外，还应该充分考虑各个地区的传统习俗、社会习惯、宗教信仰等，从而增加司法审判的合理性。我国的历史传统，现实国情和社会特点决定了我们司法建设的现代化进程，既不能够完全照搬西方发达国家的法制模式而单一强调唯法论，也不可能完全继承封建社会的治理模式而过分强调唯礼法论或者唯道德论。只有实现现代司法与民族风俗习惯的良性互动，才能在法制的框架下，真正增加当事人对司法裁决的认可度，并有利于判决的履行和执行，真正做到案结事了，促进社会的和谐发展。

    四、我国民俗习惯司法适用的完善

    （一）民俗习惯司法适用改进的基本途径

    1.确立民事习惯的法律地位

    第一，确立民事习惯的实体法律地位。我国目前虽有《合同法》、《物权法》等少部分法律承认了民俗习惯的法源地位，但明显难以适应快速的社会变革，鉴于此，法律应该扩大承认科学合理的民俗习惯的法律地位，并纳入法律规则中。如1907年的瑞士民法典第1条第2款规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；无习惯法时，依据自己如作为立法者应抽出的规则裁判”。

    第二，确立民俗习惯的程序法律地位。民事习惯的司法适用，就要求对民事习惯司法适用的确认标准、确认程序、证据要求和举证责任等问题做出相关规定。

    2.建立民俗习惯的司法适用规则

    第一，明确适用民俗习惯的的基本条件。只有当法律、行政法规规定比较原则，甚至存在空白，或当事人约定不明确时才可以考虑民俗习惯的运用，从而使那些不明确的内容得到合理的确定，不完整的内容得以有效补充。如《合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

    第二，确立民俗习惯的司法证明责任。民俗习惯并不是完全合理、正义的，其影响力也有一定的范围性，因此它在司法适用中能否作为裁判依据必须要经过证明。根据“谁主张、谁举证”这一原则，可确定证明责任应归于提出民俗习惯的一方。至于当事人所提证据的证明力大小，则应结合具体案件相关证据给予考虑。

    第三，明确民俗习惯作为裁判依据的要求。民事习惯能否被采纳采纳为司法裁判的依据，法官应重点考虑以下四个因素:“第一，提出适用的民事习惯应是具有确定内容。第二，人们对该习惯有着必须遵守的内心认同。第三，该习惯被人们持续地遵守和实行。第四，不直接违反制定法规定和善良风俗”。

    第四，保证民俗习惯的稳定性。前文所述，由于民事习惯的特性，民事习惯在司法适用中具有不确定性。为维护司法裁判的一致性，稳定性是民事习惯更好地适用于司法活动需要解决的重要问题。首先，对某一地方民事习惯进行规范化整理，筛选出具有司法价值的民俗习惯；其次，把某一依据习惯作出的判决用过有权法院以发布指导意见的方式确立其稳定性；最后，法官依据习惯作出判决时应当小心警慎，准确行使自由裁量权。

    3.充分发挥民俗习惯司法适用中的作用

    第一，充分发挥民事习惯在司法调解中的作用，兼顾其司法运用的法律效果与社会效果。“实务中，不少案件运用民事习惯给予解决，不但维护了法律的尊严，又尊重了民事习惯。不但起到定纷止争的作用，而且兼顾了民事习惯司法运用的法律效果和良好社会效果。增强了判决的社会基础，有利于民事裁判的执行”。

    （二）少数民族风俗习惯的法律保护

    1.有助于民族纠纷的解决，促进各民族的和谐共处。

    我国许多少数民族都有独特的风俗习惯，其中的一些内容是可以在当前的司法体制中发挥更大的作用的。有些少数民族的习惯与法律的规定并不一致，利用他们的习惯对纠纷所作的判决会更能得到认可，更有助于纠纷的解决，例如：“在新疆等地区，也有法官利用宗教教义的约束力来辅助推动举证程序。因为伊斯兰教的交易中，‘在《古兰经》面前必须诚实表述’是一种非常神圣的习惯，伊斯兰教徒都会遵守。所以在一些民事案件的调解过程中，当缺乏必要的证人证据，而法律规定的举证责任又无法有效推进案件审理时，法官有时候会要求双方当事人手执《古兰经》陈述案件事实，而双方当事人基于自己的宗教信仰，一般也都会陈述客观情况，包括对自己不利的事实。这就大大促进了审判实践的进程，也使很多疑难案件得以解决”。  

    2.保护少数民族风俗习惯，有助于更好地维护民族团结

    任何民族对自己的风俗习惯都有着深厚的感情，他们常常把其他民族对本民族风俗习惯的尊重，理解为对本民族的尊重，把对本民族风俗习惯的蔑视，理解为对本民族的歧视。所以，各种不尊重少数民族风俗习惯的言行，都会伤害民族感情，不利于民族团结。

    3.保护少数民族风俗习惯，能够促进繁荣和发展民族文化

    民族文化的重要组成部分包含少数民族风俗习惯，不同民族的某些风俗习惯本身就是以歌曲、舞蹈、体育的形式呈现出来的。很多民族通过自己的风俗习惯来保存和发展自己民族的文化艺术。例如，我国少数民族有很多是以讲故事和唱山歌的口头文学形式在人民群众中代代相传，而且不断得到巩固和发展。还有一些表现在他们具有特色的日用器具、服饰、建筑和手工艺品等方面。正是由于千差万别的民族风俗习惯，才构成了多彩多姿的民族文化，使文化艺术的内容和形式呈现出鲜明的民族特色。

    五、结语

    具有中国特色而又符合现实需要的社会调控机制，应该是以法制为核心，以民俗习惯乃至其他社会自治规范为补充的多元化、综合性机制。在构建和谐社会、依法治国以及强调司法为民的时代背景下，认识和探讨民俗习惯与法制建设之间所存在的相关联系与问题，尊重各民族的民族风俗习惯，并合理、有效地将其运用到司法审判中，既可以提高审判效率，也可以促进社会和谐稳定与发展。

    【参考文献】

    著作类：

    ［1］高其才著：《中国习惯法论》，中国法制出版社2008年版。

    ［2］汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社，2008年版。

    ［3］江平著：《民法学》，中国政法大学出版社,2007版。

    ［4］郭明瑞著：《民法》，高等教育出版社,2007版。

    ［5］梁慧星著：《民法总论》(第三版)，北京:法律出版社，2007版。

    ［6］郑永流著：《法律方法阶梯》，北京大学出版社，2008年版。

    （作者单位：云南省鲁甸县人民法院）