【案情】

    公诉机关指控：2013年7月，被告人温某某（1995年3月22日出生）与朱某某（女，1999年12月28日出生）通过朋友介绍认识后，双方发展为恋人关系。2013年7月的一天下午，被告人温某某约朱某某见面，当日下午16时许，被告人温某某与朱某某在龙胜县龙胜镇都坪村同井沟组公路边一石堆处发生了一次性关系。次日下午，被告人温某某又约朱某某见面，两人在罗某某家又发生了一次性关系。

    2013年7月的一天下午，被告人温某某在龙胜县城“佳缘招待所”开房后，打电话约朱某某见面，朱某某来到该招待所305号房间，两人发生了一次性关系。

    2013年8月的一天下午，被告人温某某打电话约朱某某到龙胜县三门镇玩耍。当日17时许，两人在三门镇“花坪森林旅馆”开房，并在该旅馆302号房间发生了一次性关系。

    2013年8月31日，被告人温某某将朱某某接到龙胜县三门镇洪寨村洪寨组温某某家中。当晚21时许，被告人温某某与朱某某在温某某的房间发生了一次性关系。

    公诉机关认为，被告人温某某与不满十四周岁的幼女多次发生性关系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。

    需要说明的问题：2013年7月，被告人温某某与被害人朱某某正式发展成为男女朋友关系，后二人手机QQ聊天时，朱某某为方便交往把年龄稍微讲大了一点，告知被告人自己已满十四周岁，之后二人自愿发生三次性关系，也就是公诉机关指控的前三次强奸。至8月初的一天，被害人朱某某的母亲在电话里告知被告人被害人系未满十四周岁的幼女，之后被告人温某某与朱某某发生了两次性关系，即公诉机关指控的后两次强奸。

    在审理本案期间，合议庭通过对被害人朱某某进行观察，了解到被害人身高比较高，有一米六以上，身材比较壮，穿着成人化，有自己独立的思想，对自己所做的事情敢于承认，不管从其言谈举止还是穿着打扮，总体上感觉比较成熟，比较成人化。

    【分歧】

    《刑法》第二百三十六条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。第二百三十六条没有明确规定奸淫幼女犯罪需要行为人明知被奸淫对象为不满十四周岁的幼女。因此，在本案强奸次数的认定上，出现两种意见：

    第一种意见认为，我国刑法对奸淫幼女犯罪是严格责任，双方自愿发生性关系，只要被奸淫对象的年龄不满十四周岁，行为人就构成强奸罪，本案应认定五次强奸；

    第二种意见认为，根据主客观相统一原则，双方自愿发生性关系，只有行为人明知被奸淫对象为不满十四周岁幼女的情况下，才能构成强奸罪，本案应认定两次强奸。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件，是由来已久的问题。这个问题出自对刑法条款的理解。《刑法》第二百三十六条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。由于刑法没有“明知”的明文规定，奸淫幼女构成犯罪是否以“明知”为条件的问题并没有在司法实践中得到真正解决。

    主客观相统一原则是我国刑法的基本原则，根据主客观相统一原则，在认定犯罪时，不仅要求行为人的行为对刑法所保护的社会关系造成相当严重的危害或威胁，而且要求行为人有刑事责任能力和主观上有罪过（故意或过失）；否则，就不可能构成犯罪。刑法总则第十四条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。第十五条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。刑法第十六条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。可见我国刑法反对客观归罪。根据刑法总则统领分则的原理，奸淫幼女构成强奸罪自然不能例外，如果行为人确实不知对方是不满十四周岁幼女而双方自愿地发生性关系，此时行为人并非明知自己的行为是与不满十四周岁幼女发生性关系的行为，故不能构成刑法上的故意犯罪，阻却了犯罪的成立。

    2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《意见》），《意见》第十九条第一款规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第二款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第三款规定，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

    可见，《意见》在认定犯罪时坚持了主客观相统一原则，坚持了行为人与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为明知对方是幼女，又具体规定了推定“明知”的情况：

    1、对于不满十二周岁的被害人实施奸淫的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

    2、对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人实施奸淫的，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

    根据《意见》，本案中，公诉机关指控的前三次强奸，由于被害人已明确告知被告人其已满十四周岁，且从被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着特征等观察，不能证实被告人温某某主观上明知被害人是不满十四周岁的幼女。因此，被告人温某某与被害人朱某某在谈恋爱期间双方自愿发生的前三次性关系，不宜以强奸罪论处。公诉机关指控的前三次强奸不能成立。被告人温某某在被害人的母亲明确告知被害人未满十四周岁的情况下仍与被害人发生了两次性关系，依法应当以强奸罪定罪处罚。一审法院审理此案后，以强奸罪判处被告人温某某有期徒刑四年。

    （作者单位：广西龙胜各族自治县人民法院）