【案情】

    被告人甲、乙于2014年1月27日凌晨２时许，从某市一歌城唱完歌出来后准备回家，此时，女青年丙独自一人从前面走过来。甲、乙见丙年轻漂亮，顿生邪念。二人悄悄尾随丙后，至一无人处时，采取捂嘴巴、卡脖子等手段将丙挟持到甲独居的房屋。甲强行脱掉丙的衣裤，欲与丙发生性关系，丙不从。甲手持水果刀威胁丙，称要将其脸划破，丙不敢反抗，含泪被甲侮辱。甲完事后刚爬起来，乙便迫不及待地扑倒在丙身上欲行奸淫，但因自身身体原因而未得逞。  

    【分歧】

    对甲、乙的行为如何认定，存在两种不同意见：  

    第一种意见认为，甲与乙的行为符合轮奸的构成要件，且应对全案以强奸既遂处理。就共同正犯而言，由于各个正犯的行为互相补充、利用，结合为一个统一的整体；在危害结果发生的情况下，各个正犯的行为与危害结果之间都存在因果关系。因此，每个正犯都要对共同犯罪行为这一整体负责，即不仅要对自己的行为负责，还要对其他正犯的行为负责，而不能将某一正犯的行为与其他正犯的行为割裂开来，孤立地加以评价。这样，对于共同正犯而言，任何一个共犯的既遂状态的出现，都是全体正犯者的行为共同协力作用的结果，因而，即使对于未得逞的正犯而言，也不能免除对这种既遂状态承担责任。

    第二种意见认为，甲与乙的行为符合轮奸的构成要件，但不应对全案以强奸既遂处理，而应认定甲的行为属于强奸既遂，乙的行为属于强奸未遂。理由是：在大多数情况下，共同实行犯中只要一人的行为达到既遂，全案便均应认定为既遂。而在个别行为犯情况下，犯罪行为具有不可替代的性质，例如强奸、脱逃等，只有每个人完成了本人的行为才能视为既遂。如果没有完成本人的行为，即使其他共犯的行为达到既遂状态，也不能认为他的行为属于既遂。这样，就出现了在共同实行犯中既遂与未遂并存的现象。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：  

    第一种观点的依据是共同犯罪中“一人既遂，全体既遂”的原理。笔者认为，适用这一原理的前提是以犯罪结果的发生与否作为区分既遂未遂的标志，如果以犯罪行为是否完成作为区分既遂未遂的标志时，“一人既遂，全体既遂”的原理并无适用的余地。因此，这种观点不能成立。在司法实践中，对共同犯罪中共同实行犯的既遂与未遂问题应区别对待。　

    对结果犯而言，是以犯罪结果的发生与否作为区分既遂未遂的标志，例如盗窃、故意杀人等犯罪。在共同犯罪的共同实行犯中，所有共犯的行为是一个有机联系的整体，各共犯的行为都是处于整体行为的有机统一中，并且都是与犯罪结果具有因果关系的原因行为。在这种情况下，如果犯罪结果由于全体共同实行犯意志以外的原因没有发生时，那么所有共同实行犯都构成犯罪未遂；如果犯罪结果没有发生是因为其中一个或几个人自动中止犯罪所致，则中止者成立犯罪中止，其余共同实行犯构成犯罪未遂；如果犯罪结果是其中一人或几个人的行为直接造成的，其他共同实行犯的行为并未造成犯罪结果，那么全体共同实行犯均应以犯罪既遂论处，而不能对后者以未遂论处。  

    对行为犯而言，是以犯罪行为是否完成作为区分既遂未遂的标志，例如脱逃、强奸等犯罪。在这类犯罪里，各共同实行犯的行为具有不可替代的性质，因此，共同实行犯中各共犯在既遂或未遂上表现出各自的独立性。一个实行犯的既遂或未遂，并不能代表其他实行犯也是既遂或未遂，每个实行犯都只有在自己的行为直接完成了犯罪并且具备犯罪既遂构成要件时才构成犯罪既遂。因此，在这类犯罪里，不但全体共同实行犯有可能都构成既遂或未遂，而且也可能出现未遂与中止并存，以及未遂和既遂并存的情况。  

    上述两类犯罪中共同实行犯的未遂问题之所以有所不同，是因为这两类犯罪既遂与未遂构成的特点及其对各共同实行犯的要求不同。在第一类犯罪里，整个犯罪既遂所要求的就是一种犯罪结果的出现，数人的实行行为或其中一人的实行行为都可以直接造成该犯罪结果的发生。因此，只要处于整体行为有机体中的任何一个实行犯的行为直接造成了犯罪结果的发生，那么整个犯罪就构成既遂，共同实行犯均应负犯罪既遂的刑事责任。在第二类犯罪里，犯罪既遂所要求的是每个共同实行犯均完成其实行行为，各个实行犯只能完成自己的犯罪行为而不能代替他人完成犯罪，各个实行犯的行为具有不可代替性。因此，犯罪过程中有可能发生意志以外的原因，往往又会阻止某些实行犯不能完成犯罪，这样就会出现既遂未遂并存一案的情况。  

    综上所述，笔者认为，甲、乙的行为符合轮奸的构成要件，但不应对全案以强奸既遂处理，而应认定甲的行为属于强奸既遂，乙的行为属于强奸未遂。

    （作者单位：四川省营山县人民法院）