【案情】

    2012年10月至2013年5月，被告人马某受某冶金公司雇佣，从事门卫看护公司物品的工作。由于公司地理位置偏僻，夜晚只有马某一人看门，其与收购废品的被告人张某父子二人预谋后，趁公司大院晚上无人之机，由张某父子开机动车前来，共同窃取硅锰合金（价值22万余元）。

    【分歧】

    本案中，对于被告人马某利用在冶金公司看门的便利条件，伙同张某父子窃取公司财物的行为定性，存在两种不同意见。

    第一种意见认为，三被告人内外勾结，以非法占有为目的，采用秘密手段窃取不属于自己的财物，数额特别巨大，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪处罚。

    第二种意见认为，第一被告人马某以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段，将其代为看管、保管的公司财物窃取，符合职务侵占罪的构成要件，应定职务侵占罪，对第二、第三被告人应以职务侵占罪共犯处罚。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。

    （一）盗窃罪与职务侵占罪的客观方面不同，是区分此罪与彼罪的关键。

    盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从犯罪构成要件分析，三被告人在主观方面是故意犯罪，且有非法占有的目的；在客体方面侵害了公司的财产所有权；在主体方面，被告人马某是具有刑事责任能力受雇于被害单位的成年人。以上三个方面均不能区分被告人的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪。

    但从客观方面来看，盗窃罪客观方面要求手段是秘密窃取，财产必须是他人的财产；职务侵占罪客观方面要求手段是利用职务便利，采用非法手段（并不排除窃取手段）达到将保管、持有不属于自己的财产占有目的，财物要求是本单位的。因此，本案中被告人马某对于窃取的财物是否承担有保管职责，对于其行为构成盗窃罪还是职务侵占罪具有定性意义。

    如果行为人对公司财物并无保管职责，仅是利用了自己在公司看门、熟悉情况的便利条件，伙同他人窃取财物，而后对公司谎称自己不知情，应认定为盗窃。但在本案中，被告人马某是被害单位聘用的人员，作案时不仅利用了自己熟悉环境的便利条件，更重要的是利用了单位仅由其一人看管，其负有对公司财物的“保管职责”的职务便利，采用非法手段顺利地将看管、保管的单位财产占为己有。故此，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件，本案应定为职务侵占罪。被告人张某父子二人的行为，应按职务侵占犯罪的共同犯罪处罚。

    （二）应注意区分盗窃罪与职务侵占罪的社会危害程度。

    从主观恶性上看，侵占类犯罪是利用保管、占有之便，实施了侵犯公私财物的犯罪行为；主观恶性相对盗窃一般较小。从刑法量刑幅度来看，职务侵占罪最高法定刑为有期徒刑，而盗窃罪最高法定刑为无期徒刑，反映了二者在社会危害性方面的不同。本案中，被告人马某在其履行看管单位财物职责过程中心生贪念，勾结他人窃取自己看管的财物，应认定为职务侵占罪。

    （作者单位：河南省安阳市龙安区人民法院）