司法公开的核心内容是审判公开，审判公开又包括审理过程的公开和判决结果的公开，而裁判文书是判决结果的载体，因此，谈到司法公开，不得不涉及裁判文书公开。长期以来，裁判文书公开一直备受关注，在引发争议的诸多问题中，争议最多莫过于在互联网公布的裁判文书的范围问题。可以说，公布的范围界定是在互联网公布裁判文书必须首先要解决的问题，也是核心、关键问题。

    一、问题的发现和提出

    2013年11月《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（以下简称《规定》）公布后，重庆市高级人民法院于2013年12月初印发了《全市法院在互联网公布裁判文书实施办法（试行）》（以下简称《办法》）。随后，重庆市各中级法院按照重庆市高级人民法院的要求，开始着手制定制度。在制度制定和实践操作中，遇到了大大小小的问题很多，最多的疑问就是上网裁判文书的范围了。归纳起来，主要包括以下几个方面：

    （一）“裁判文书”的外延问题

    具体而言，裁定书、决定书、命令这三类裁判文书是否需全部上网，尤其是其中一些程序性的裁判文书是否需上网，例如中止裁定、不予受理裁定、指定管辖裁定等。根据最高人民法院《规定》，除涉及国家秘密、个人隐私、未成年人违法犯罪、调解方式结案的和其他不宜在互联网公布的裁判文书外，其余的生效裁判文书应全部上网，并未规定程序性裁定书、决定书、命令这三类裁判文书不上网。重庆市高级人民法院出台的《办法》规定了“案件处理过程中的程序性裁定”属于“其他不宜在互联网公布的”情形之一，不在互联网公布，但同时规定独任法官、合议庭认为裁判文书属于“其他不宜在互联网公布的”情形，应当提出书面意见及理由，由部门负责人审查后报主管副院长审定。重庆市第一中级人民法院《关于在互联网公布裁判文书的办法（试行）》和重庆市第三中级人民法院《在互联网公布裁判文书实施细则(试行)》照抄了重庆市高级人民法院《办法》规定的上网范围，同时对“案件处理过程中的程序性裁定”作了具体规定，但有意思的是，两个法院的规定也不同。

    重庆市第一中级人民法院直接将程序性裁定作为一项与“涉及国家秘密、个人隐私”的情形并列的不上网公布的情形，无需经任何审批即可不上网，同时规定，“案件处理过程中的程序性裁定”包括：（一）诉讼保全和解除诉讼保全裁定书；（二）中止诉讼、中止执行裁定书;（三）自动撤回起诉、撤回上诉裁定书。重庆市第三中级人民法院则规定：“案件处理过程中的程序性裁定”至少应当包括：（一）诉讼保全和解除诉讼保全裁定书；（二）中止诉讼、中止执行裁定书;（三）案件移送裁定书。不容忽视的是，重庆市第三中级人民法院用了“至少”二字。从这些规定的不同可以窥见大家对上网裁判文书的外延把握不一，事实上，在实践操作中，也时常有法官提出疑问，例如指定基层法院再审的裁定书是否上网。

    （二）如何理解“涉及国家秘密”

    1.“国家秘密”的具体范围问题。根据《保守国家秘密法》的规定，“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”其第九条虽然对国家秘密的范围作了进一步的明确，[1]但这一条的规定仍然是原则性的规定，我们仍然无从知道国家秘密的具体范围。同时其第十一条规定，“国家秘密及其密级的具体范围，由国家保密行政管理部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定。……国家秘密及其密级的具体范围的规定，应当在有关范围内公布，并根据情况变化及时调整。”由此条可见，法院工作涉及的国家秘密的具体范围，应由国家保密行政管理部门会同最高人民法院规定，且这种规定应当根据情况变化及时调整，最为关键的是，只在一定范围内公布，也就是说这规定本身就是秘密，也难怪会产生“什么是涉及国家秘密的裁判文书”的疑问。

    2.如何理解“涉及国家秘密”的问题。是内容包含有国家秘密的裁判文书为“涉及国家秘密”的裁判文书，还是案件本身是如恐怖活动犯罪案件之类的案件的裁判文书就属于“涉及国家秘密”的裁判文书。

    3.如何理解“涉及个人隐私”。首先，“个人隐私”的范围不好把握。长期以来，“个人隐私”的范围一直是个备受争议的问题，至今并无定论，且受社会形态的变迁、人们的认识水平和价值观念的变化等因素的影响，“个人隐私”的范围是会不断变化的，因此，“个人隐私”的范围并不无泾渭分明的界限，在实践中不好把握。第二，如何理解“涉及个人隐私”，是裁判文书内容包含有“个人隐私”内容，还是案件因涉及个人隐私不公开审理的，其裁判文书一律不上网。第三，裁判是否“涉及个人隐私”的主体是当事人还是法院。案件当事人以保护个人隐私为由请求不上网的，是否就可以不上网。第四，是否裁判文书涉及“个人隐私”就必然得出不应上网的结论。

    4.如何界定“其他不宜在互联网公布的裁判文书”的范围。根据最高人民法院的《规定》，人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布，但有四种情形除外，其中一种就是“其他不宜在互联网公布的”。重庆市高级人民法院《办法》对这个项进行了细化，规定“其他不宜在互联网公布的”主要包括：（一）公布后可能对正常社会秩序和善良风俗产生重大不利影响的；（二）公布后可能给当事人或其他诉讼参与人生活、工作造成严重困扰的；（三）案件处理过程中的程序性裁定。但仍很抽象，大家不甚明白，到底哪些裁判文书属于“其他不宜在互联网公布的”。实践中，也是做法不一。例如，天津市高级人民法院副院长张勉2013年12月27日在“天津市法院推进司法公开三大平台建设电视电话会”上指出：“具有‘其他不宜在互联网公布的情形的，也不予公开，目前看来，包括名誉权、相邻权、离婚、赡养、继承纠纷等案件的裁判文书上网后可能激化矛盾，并且一方或双方当事人提出申请，请求不上网公布裁判文书等情况。高院也将在进一步调研的基础上对其他不宜上网公布的裁判文书类型作出规定。另外，诉讼各方当事人均明确请求不上网公布的，可以不予公布。”[2]又如，笔者所在法院有法官认为公安干警与其单位的房屋拆迁安置补偿合同纠纷案件的二审不予受理裁定书属于不宜上网的情形，提请审批不上网，理由是，一方面，不予受理裁定书属于程序性裁定，另一方面，公布后可能影响当事人今后的工作。

    二、问题的探讨和解决

    （一）“裁判文书”外延的界定

    第一，“裁判文书是指人民法院依照三大诉讼法规定的程序，在刑事、民事、行政诉讼过程中，就相关案件的实体问题和程序问题依法制作的具有法律效力的法律文书。”[3]从种类上看，它包括判决书、裁定书、调解书、决定书、命令。根据最高人民法院的《规定》，所有的生效裁判文书均应上网而无例外。

    第二，虽然重庆市高级人民法院《办法》规定“案件处理过程中的程序性裁定”属于“其他不宜在互联网公布的”的情形之一，不在互联网公布。同时，2014年2月7日印发了《关于裁判文书上网若干问题的解答（一）》，其中，对“应当上网的案件中公布哪些裁判文书”的回答是：“本着‘一案一文书’的原则，原则上只公布结案的生效裁判文书。在诉讼过程中作出的生效中止裁定、保全裁定、查封裁定、扣押裁定以及管辖权异议裁定等，原则上可以不公布。”但经查阅中国裁判文书网，2013年7月1日以来，在该网站公布的裁判文书中含有不予受理裁定书、管辖权异议裁定书、准许撤诉裁定书、诉讼保全裁定书、终结诉讼裁定书、中止诉讼裁定书等各种程序性裁定书。经笔者统计，其中公布的诉讼保全裁定书分别出自福建省、四川省、广东省等9省，由此可见，实践中，大多数法院在互联网公布的“裁判文书”的外延进行的是广义的理解，而不限于程序性裁定书。

    第三，程序性裁定书虽然只处理程序性问题，不对实体问题进行处理，且通常文书的内容也比较简要，仿佛公布的价值不大，但在笔者看来，首先，程序正义与实体正义是无法割舍的，正如英国学者达夫的观点“裁判的公正性与产生这一裁判的程序的公正性具有一种内在关联性”，例如管辖问题，对民事案件中涉及的赔偿金的计算标准等实体问题的影响就非常大；更为关键的是，程序性裁定本身关系着当事人的诉权，例如不予受理、中止诉讼等程序性问题的处理。更何况，程序公正和实体公正孰轻孰重本身就是个很难说清的事情，我们不能因为程序性裁定缺乏实质性内容就不上网。程序性裁定同样是法院行使审判权作出的裁判，同样是权力的行使，就没有理由同实体判决有所区别的不受监督。程序性裁定很简短并不能成为不上网的理由，程序性裁定之所以简短，是因为它不如判决书记载的内容多，尽管简短，但它同样应清楚的表达裁定的理由。综上，笔者认为，上网“裁判文书”不应排除程序性裁定书。

    （二）“国家秘密”保守与裁判文书上网

    首先，关于法院工作中涉及的国家秘密的具体范围，根据《保守国家秘密法》第十一条之规定，应以国家保密局会同最高人民法院制定的有关法院工作涉及的国家秘密的具体范围的规定为准。同时，根据《保守国家秘密法》第十二条、第十三条之规定，是否属于国家秘密，得由有定密权限的机关、单位的定密负责人确定。因此，不管是裁判文书记载的信息还是案件的其他信息是否属于国家秘密，不是办案法官就可以直接认定的，换言之，在任何案件信息没有经法定的程序确定为国家秘密前，任何人不能以裁判文书涉及国家秘密为由不上网公布。

    第二，裁判文书的内容本身就不应包含国家秘密。法院工作中，例如执行死刑的数据应属于国家秘密，但我们不能说死刑案件的裁判文书也属于国家秘密，事实上，最高人民法院就死刑案件复核裁判文书在中国裁判文书网进行了公布。根据我国现行两个诉讼法的规定，即使是不公开审理的案件，宣判是一律公开的。在此情况下，例如涉及国家秘密不公开审理的案件，其裁判文书在宣判时也必须公开，试想这样一来，该裁判文书还敢包含国家秘密的内容吗？实践中，法院在制作裁判文书时，都会注意保守国家秘密。《四川省高级人民法院关于裁判文书制作的规范意见》第十七条就有规定，“裁判文书叙述事实和列举证据，应当注意保守国家秘密、商业秘密及个人隐私。”无独有偶，北京市高级人民法院《关于国内普通程序商事案件一审判决书制作样式》及说明、《关于国内普通程序商事案件二审判决书制作样式》及说明都规定：“叙述事实时都要注意保守国家机密，对当事人的声誉，隐私情节不作描述”。

    第三，某些类型案件的一些信息属于国家秘密，不等于这些类型案件的裁判文书就涉及国家秘密，例如，组织、领导恐怖活动犯罪案件、邪教组织犯罪案件等的审理报告、合议笔录等应属于国家秘密，但并不等于该类案件的裁判文书就涉及国家秘密，最高人民法院在中国裁判文书网就公布有组织、领导恐怖活动犯罪案件的复核裁定书。综上，裁判文书的内容本身不应涉及国家秘密，因此，没有必要规定涉及国家秘密的裁判文书不上网。即使将来在极特殊的情况下确遇裁判文书的公布可能导致泄露国家秘密的，完全可以纳入“其他不宜在互联网公布的裁判文书”类别进行处理。

    （三）个人隐私（信息）保护与裁判文书上网

    首先，裁判文书的内容本身就不应包含个人隐私。《最高人民法院关于加强民事裁判文书制作工作的通知》规定：“对于涉及个人隐私、商业秘密等不宜直接公开的内容，可以采用附件等形式予以表述，附件只送达当事人，对外不得公开。”该规定表明，民事裁判文书中不写入个人隐私的内容，这种内容可以采用附件等形式来处理。《最高人民法院办公厅关于实施〈法院刑事诉讼文书样式〉若干问题的解答》也规定，“对隐私案件的被害人，为了保护被害人的名誉，根据被害人的请求或者案件的具体情况，在裁判文书中，也可以只写姓、不写名，具体可以表述为‘张某某’、‘王某某’，但不宜表述为‘张××’、‘王××’。”由此可见，刑事裁判文书制作时也应对涉及的个人隐私进行处理。因此，笔者认为，对于作为涉及个人隐私不公开审理的案件，法官在制作裁判文书时就不应在文书中写个人隐私内容，而不能因案件涉及个人隐私就不将这类案件的裁判文书上网。

    第二，个人信息不等于个人隐私。笔者查阅资料时发现，讨论裁判文书公开中涉及的隐私权保护问题的文章很多，但其中有很多文章不加区分地将个人信息作为个人隐私来讨论，事实上，两者虽有交叉，但也有所区别。个人信息是指与特定个人相关联的、反映个体特征的具有可识别性的符号系统，包括个人身份工作、家庭、财产、健康等各方面的信息。[4]个人信息注重的是身份识别性。而“所谓隐私，又称个人秘密，指个人生活中不愿为他人知悉的秘密，包括私生活、日记、照相簿、生活习惯、储蓄、财产状况、通信秘密等。”[5]单个的私密信息或者私人活动并不直接指向自然人的主体身份。隐私注重的是私密性，凡是必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知的个人信息，都难以归入到隐私权的范畴。[6]例如离婚案件中，当事人的姓名、住址、手机号码，包括裁判结果使当事人婚姻状态成为离异等，都属于个人信息，不属于个人隐私，但其中可能涉及的如当事人的性能力、个人嗜好等就属于个人隐私。正因为两者的不同，因此，不能将所有个人信息都作为个人隐私来保护，应采取不同的保护措施。

    第三，用“合比例性原则”解决裁判文书上网与个人信息保护的冲突。首先，个人信息作为一种人格权，应当受到保护。随着信息技术的发展，个人信息危机带来的“信息阴影”己经日渐扩散，正常的社会秩序正因此而面临严峻的考验。[7]同时，对个人信息进行保护，也是民法上人格权理论现代化发展的结果。[8]第二，应当用“合比例性原则”解决裁判文书上网与个人信息保护的冲突。所谓‘比例原则’，系从‘方法’与‘目的’之关联性，来检视国家行为的合宪性，乃属法治国家重要的基本原则之一”[9]裁判文书上网的主要目的不外乎让社会公众了解、评价、监督法院的审判工作，进入促进审判公正公信。要实现这个目的，社会公众主要需要了解的是：裁判文书中记载的诉讼过程、确认案情、适用法律、论证理由以及裁判结果，至于裁判文书具体涉及的是哪个当事人，并不大影响裁判文书上网的目的实现，也不应成为公众关注的内容。因此，笔者认为，上网的裁判文书完全可以对包括姓名在内的所有个人信息进行技术处理后再公布，这样一来，既保护了裁判文书涉及的个人信息，又不影响裁判文书上网目的的实现，且可减少包括当事人、法院在内的各方对某一裁判文书是否应上网产生争端。

    （四）“其他不宜在互联网公布的裁判文书”的范围界定

    在最高人民法院的《规定》中，“其他不宜在互联网公布的”是一“兜底条款”。“兜底条款的存在动因是为了避免法的成文缺漏，保护社会秩序的稳定而不得不进行概括式或推断式的法律规定，从而杜绝法有漏网、罪可免惩的现象，法律本身的天然的局限性就是兜底条款的存在根源。”[10]具体到裁判文书上网问题，为了防止审判实践中出现除已明确列举的不上网的情形外出现其他确不宜上网的情形，因此，规定了这一“兜底条款”。也正因为兜底条款本身的目的就在于兜底堵漏，因此，那些动则要求上级法院对兜底条款作明确解释的提议，是不合逻辑的。但同时，由于兜底条款的概括抽象性和字义模糊性，也可能导致条款的不适当扩张适用、适用不统一的问题。正如贝卡利亚曾指出：“法律的含混性是一个弊端，它会把法律这样一部庄重的公共典籍变成一部家用私书。”[11]因此，虽然不宜就兜底条款进行再作具体的列举式的解释，但我们也不能由司法权力主体对兜底条款作任意解释。司法权力主体在对兜底条款进行理解适用时，并非毫无边际，同样应遵循文义解释、体系解释、目的解释等解释规则。

    具体到“其他不宜在互联网公布的”这一“兜底条款的理解”，首先，应遵守“同类规则”。“同类规则”是兜底条款采用文义解释方法的前提和基础，普遍用来对概括性用语加以限定的法律解释规则，即在法律条文中，若明确列示的人或事之后有一个概括性的用语，那么这个用语应当理解为与前面所列明的人或事有相同的种类和性质。按照这一规则，“其他不宜在互联网公布的”裁判文书的性质必须与泄露国家秘密、侵犯个人隐私般具有相当的严重后果，与保护未成年人般相当的积极意义，或者如调解书那样记载的内容，完全是当事人的意思自决的过程和结果，才能不上网。第二，应遵守“严格限定规则”。兜底条款的适用范围要严格限定。自裁判文书上网工作在全国各地开展几年来，“选择性”上网问题饱受唾鄙，也成为裁判文书上网目的实现的最关键的关卡，正如最高人民法院司改办副主任蒋惠岭所言，“如果只是‘选择式上网’、‘宣传式公开’，这一改革措施的作用恐怕就要大打折扣了”[12]因此，笔者认为，可以考虑通过严格“不宜在互联网公布的裁判文书”的审批程序来达到严格限定的目的，凡案件办理法官认为不宜上网的，应详细写明不上网的理由，层报上一级法院裁判文书上网工作专门管理部门审批通过方可不上网。这样一来，很大程度上可以避免个别法院利用该兜底条款“选择式上网”。

    最后，具体在考量一份裁判文书是否应上网，需进行利益衡量，对于上网的价值与可能造成的不良影响和不利后果，要“最大限度地协调它们之间的关系，通过富于智慧的安排尽可能地避免、化解或者弱化价值冲突，应当成为首位的选择”；当出现冲突的价值无法兼顾协调的时候，应当进行法益之间的权衡比较，以“两善相权取其重”的标准决定取舍。[13]

    【注释】

    ［1］《保守国家秘密法》第九条：下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：（一）国家事务重大决策中的秘密事项；（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（七）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。

    ［2］载天津市高级人民法院局域网。

    ［3］周道莺著:《论裁判文书改革》，法律出版社2004年版，第138页。

    ［4］王利明：《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》，载《现代法学》，2013 年第 4 期。

    ［5］梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第99页。

    ［6］齐爱民：《拯救信息社会中的人格:：个人信息保护法总论》，北京大学出版社，2009年版，第 79页。

    ［7］《民建中央关于出台〈个人信息数据保护法〉的提案》

    ［8］洪海林：《个人信息的民法保护研究》，西南政法大学博士学位论文，2007年。

    ［9］李建良：《宪法理论与实践（一）》，学林文化事业有限公司1999年版，第93页。

    ［10］施兰花：《法律解释下兜底条款的适用完善》，载《湖北警官学院学报》，2012年第5期。

    ［11］[意]贝卡利亚著，黄风译论：《犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第15页。

    ［12］蒋惠岭：《“裁判文书上网”中寄托的司法期待》，载《中国党政干部论坛》，2013年第8期。

    ［13］张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第315页。

    （作者单位：重庆市第四中级人民法院）