当前，我国基层法院遇到的行为人通过网络约会(不明知是不满14周岁的幼女)，双方自愿保持性关系或是发生“一夜情”的特殊案件，不断出现，由于刑法典在奸淫幼女罪条款里没有明确规定对行为人主观方面构成要件的要求，司法实践中对本罪“明知”的主观要件分歧较大。

    一、理解分歧：

    第一：如何根据刑法的规定把握奸淫幼女罪“明知”。

    “明知”在刑法第263条第二款里是奸淫幼女罪的一种主观罪过内容，还是本罪犯罪构成的主观方面内容，在理论上一直存在争论。

    一种意见认为：奸淫幼女罪的主观方面是指行为人主观上以奸淫妇女为目的，此目的并未要求行为人必须明知被害人是幼女。只要客观上实施了奸淫行为，受害人确为幼女，即构成奸淫幼女罪。因而“明知”在奸淫幼女罪里只是主观罪过一个方面的内容，不是本罪犯罪构成的主观方面。

    另一种意见认为：“明知”就是奸淫幼女罪的主观方面，而且，本罪故意犯罪“明知”要件就是要求行为人对幼女必须有所认识，否则对“行为”的明知就毫无意义。行为人是在明知对方是幼女的前提下构成犯罪。缺乏“明知”这一主观方面，就说明行为人不能明知自已的行为会发生侵犯幼女人身权利的结果。就不符合奸淫幼女罪的犯罪构成原理。就会在实质上犯 “客观归罪”错误，这不符合现代法治精神，是与刑法的“犯罪构成”理论背道而驰的。

    第二：奸淫幼女罪司法解释“明知”涉及保护幼女这一相对弱势群体政策问题。

    这也是历年来一个影响司法实践的关键问题。由于目前相当多的人认为“明知”不是构成奸淫幼女罪的主观方面，认为没有“明知”但有与幼女发生性关系的行为就可定奸淫幼女罪。奸淫幼女罪司法解释对“明知”的规范，使人们认为改变了保护幼女的基本公共政策。

    一种意见认为：在世界上绝大多数国家都规定了只要同法定意思表示年龄以下的非其配偶女性（或男性）发生性关系即构成强奸，在这里所谓“明知”受害人系未成年人与否并无法律意义。行为对象的特殊性要求我们必须保护那些因年龄小不能理解自已行为的未成年人。我国刑法典第263条第二款没有将“明知”规定在条款的构成条件中，就表明立法并不要求本罪的行为人主观上具有“明知”。表明立法者已经考虑到奸淫幼女罪要求行为人履行一种很高甚至严格的责任，而不管其主观意图“明知”如何，只要特殊的行为人的作为或不作为未达到责任要求，就必须承担刑事责任。

    另一种意见则认为：刑法典第263条第二款没有规定“明知”，是由于刑法典第十四条对故意犯罪已有概括规定，刑法典分则一般都不再标明“明知”，而只在容易混淆的地方才加以标明。因而没有规定“明知”决不等于这一犯罪的构成只需要客观要件，也不等于这一犯罪属于严格责任。庇护未成年人的公共政策需要一定的限制，但其底线则是对方当事人的起码人权。而在严格责任的范畴中，当与幼女发生性关系者确实不知为幼女却被视为“奸淫幼女”而治罪时，无论如何是对他的不公。

    根据以上引证来看，社会各界对“明知”的看法各异，这与我们对奸淫幼女罪里“明知”这一概念的认识有关。看待问题的视角不同，认识就会出现理论差异。应该说，对奸淫幼女罪“明知”的“肯定说”主要是从刑法犯罪构成的基本原理来考虑，主张不能以客观事实来推论主观罪过的，不能用“疑罪从有”、“客观归罪”的传统思维方式来变通现代法治精神。“否定说”主要是从对幼女的特殊保护和有利于同犯罪分子作斗争的要求出发，主张加大打击侵害幼女的犯罪，要求防止新的司法解释事实上选择性地将部分与幼女发生性关系的犯罪行为给予豁免了，防止在司法实践中造成另一种法律的不平等。

    二、法理释义：

    在刑法典中明确标明“明知”为犯罪构成的必要要件情况我们可以看到，但并不是很多，只有容易混淆罪与非罪的少数犯罪或个别犯罪的危害结果，既可由故意造成，也可由过失造成，而刑法典只规定处罚故意时才会在条文中明确标明“明知”，这在刑法典分则中可查到二十六个条款。在这些罪名中，“明知”成为本罪成立的必须的要素，如果说行为人不存在“明知”的主观罪过，要么不构成犯罪，要么只构成刑法分则另有规定的其他犯罪，至于“明知”什么，则要根据各条文的具体内容和司法实践中涉罪个案的构成要件来理解和认定。然而在《刑法》第236条第2款中的确没有把“明知”明示出来，我们从具体刑法条款中的确看不出本罪的成立是否要求以“明知”为行为人主观方面的要件。这是否可以把奸淫幼女罪里的“明知”理解为可考虑、可不考虑的弹性概念呢？笔者认为：答案是否定的。

    刑法总则第14条规定：“明知自已的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”刑法总则第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”刑法典中这些非常明确的规定即“明知”是故意犯罪的前提，没有“明知”就没有故意犯罪可言。最高院的“批复”也正是要明确这一点，从而使刑法典里奸淫幼女罪的“明知”这一概念明晰出来，以便在审判实践中对奸淫幼女罪的“明知”能够更加准确地理解和执行。

    然而，最高人民法院公布“批复”引用了“确实不知”这样极易引起歧义的表述方式，又让人们在理解上产生一定混乱。由于人们长期以来所熟悉的法律为“只要行为人与不满14周岁的幼女发生性关系，不论对方是否自愿，均按强奸罪从重处罚”。大家在理解中不自觉地把条款变通理解成“对不满14周岁幼女的任何性伤害，无论在什么情况下都是不能允许和接受的，只要与未满14周岁幼女发生性关系的，不论是否自愿，也不论行为人是否知道女方不满14周岁，一概以奸淫幼女罪论处”。这显然是对刑法条款错误、歪曲的理解。否定了本罪的成立应该完全具备犯罪的"主观、客观、主体、客体"四要件。

    我们知道，一个具体行为构成故意犯罪，在主观方面必须具有犯罪的故意或过失，必须达到主客观的统一。如果说就构不成故意犯罪又何谈处罚行为呢？行为人不知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，可能出现在两个未成年人之间，还可能出现在男方是成年人而女方是幼女之间。针对不同行为人之间的性行为，在法律处置方式上完全不同。为了防止成年男子以非暴力的其他方法奸淫幼女，奸淫幼女罪条款已经特别规定出即使幼女自愿与男子发生性关系，也构成犯罪。如果行为人并不明知对方是幼女，又无奸淫幼女的故意，行为人就缺乏该罪应具备的主观要件，对此行为定罪，就是客观归罪。我们不能弹性理解“明知”概念，法律更不容离开其基本原理来变通谈严惩、谈保护的。为了不放纵罪犯抛弃本罪的“明知“要件定罪，其实就是先以行为与结果之间的客观联系取代全部犯罪成立要件，先认定被告人的行为已构成犯罪，然后再想方设法寻找到被告人对结果存有主观过错，以满足定罪的主客观相统一原则。这种“疑罪从有”、“客观归罪”的思维方式显然是有害的，也是我国司法观念改革须着力解决、坚决摈弃的。

    从人们长期形成的传统社会观念和本罪行为的性质看，我们可以理解人们传统的对女性贞操权的珍视，以及普遍对强奸尤其是奸幼犯罪的深恶痛绝。但我们不能用情感去替代法律，司法过程是坚决反对片面地以客观事实来推论主观罪过的，我们不能用“疑罪从有”、“客观归罪”的传统思维方式来变通现代法治精神。因为“无罪推定”是社会进步和文明程度的标志，“无罪推定”也是社会主义国家的一个基本的法律原则，它是社会主义民主和法治的一种保证，同时也是社会主义民主和法治的一种具体表现。

    人们认可“只要事实上与未满14周岁的幼女发生性关系，不论行为人是否使用暴力手段，都追究行为人的刑事责任，即按照奸淫幼女罪来定罪处罚”，人们同时更应认可：如果行为人能够提出诚实合理的证据证明：他在作为的时候完全不知道并且也不可能知道（按照在当时的情况下一般人的标准）他的行为对象是未满14周岁的幼女，就不可以按照奸淫幼女罪来客观归罪，更不应动用刑法手段制裁。当然，在司法实践中，对于那些隐含客观要件因素在内的、构成犯罪必需的法定情节和后果（当然，法定情节有时是包括主观动机等规范性因素的），如果说要求行为人有认识才成立故意，是不科学的，也是不切实际的。因为行为人对这些因素的认识情况如何，实际上不影响到行为人对自已行为的社会危害性的认识，法律之所以把这些情节和后果作为构成要件予以规定，强调的就是行为人的结果归责基础。在“不明知”前提下，如果行为人是使用了暴力手段，就可以按强奸罪来定罪，但一般不从重处罚，这是最高院“批复”的精神。但如果是未使用暴力手段的，最高院的“批复”就应该是一个免责条款。

    从社会的终极目标来说，任何一个现代法治社会对其特殊群体特殊利益的保障，都不应以牺牲最高社会价值目标，即社会公平与正义为代价。否则将最终使法治、社会公平与正义蜕变成为名不符实的政治宣传广告。为此，我们认为大家必须正视司法解释，逐步放弃“客观归罪”的思维定式，认清最高院的“批复”不是“放纵罪犯”而是顺应时代的发展趋势。

    根据法律规定，“明知”是指知道或者应当知道；“确实不知”是指一般有充分的证据证明行为人不知道或者不可能知道。在司法实践中认定“确实不知”，必须要有充分的证据，既不是以被告人自已的口供作出判断，也不是胡乱推定“不明知”。“不明知”推定原则是建立在案件客观事实和证据前提下的一种合乎逻辑的司法推理。

    司法实践中判断奸淫幼女罪主体对幼女认知程度可分为以下几类客观因素：l、被害人的身体发育、外表打扮、第二性征及言谈举止状况；2、被害人的上学、参加工作情况；3、发生性行为时被害人的表现；4、被害人是否已告知其为幼女或其年龄；5、是否有第三人告知被害人为幼女或可能为幼女；6、被告人与被害人平时的关系；7、被告人的生活经历和判断力；8、性行为发生的具体环境。

    在审判中，法官根据案件的具体情况，结合以上八种因素，完全可以综合推定被告人是否可能知道被害人是幼女或知道被害人可能是幼女，可以阻止司法实践中被告人以不明知被害人是幼女为由而逃避法律制裁的可能性，弥补因被害人举证不能而导致的不利地位，以体现对幼女的特殊保护。而行为人的辩解能同时推翻上述八个方面的明知推理却是困难的。此次的司法解释对与不满十四周岁的幼女发生性关系，不认为强奸罪还设定了十分严格的条件限制：一是行为人确实不知对方是幼女，二是双方发生性关系纯属自愿，三是未造成严重后果，四是情节显著轻微。可谓层层深入，环环相扣，疏而不漏。任何一个犯罪分子要以“不明知”为理由，逃脱法网，实为痴心妄想。

    综上所述，奸淫幼女罪里的“明知”是一种非弹性概念。“明知”与“不明知”在法律上均是严格的法律概念，两者各有不同的要件内含，一起奸淫幼女案行为人主观上的“明知”与否，不仅是构成本罪的主观方面，而且是本罪的罪与非罪的界线。因此，司法解释对奸淫幼女罪“明知”的规定是司法实践中不容变通的认定奸幼罪成立与否不可缺的构成要件。

    （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）