《刑法》第三百八十八条规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”本条规定的是国家工作人员不是直接利用自己职务上的便利，而是通过其他国家工作人员职务上的便利，为他人谋利益，而且这种利益应是不正当的利益，这是构成受贿罪的必要要件，从刑法理论讲这属于斡旋受贿。因此，在司法实践中正确理解“不正当利益”的含义是处理这类案件的关键。

    斡旋受贿，人们通常称之为“间接受贿”，或“居间受贿”，在我国刑事法律上不是一个独立的罪名，它是受贿犯罪行为的一种特殊类型。斡旋受贿是职务犯罪中较为常见多发的一种犯罪行为，也是司法实践中在犯罪认定上较为复杂、存在争议较多的一种犯罪形态。

    一、斡旋受贿犯罪的概念

    我国斡旋受贿一词最早出现于1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中，据该《解答》解释:“国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而从中向请托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。”l997年修订刑法时，在吸收日本、韩国等国有益的立法经验的基础上，从我国司法实际出发，将《解答》的相关规定立法化，并作了一点修改补充，形成了刑法第388条的规定：“国家工作人员利用本人职权地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这就是我国刑法理论上所说的斡旋受贿。因斡旋人与请托人不正当利益实现之非直接性，刑法理论界也有人称之为间接受贿或居间受贿。

    二、斡旋受贿罪的构成要件

    在我国，构成斡旋受贿罪必须符合下列构成要件：

    1．斡旋受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪的主体。

    2．主观方面是直接故意，即行为人明知利用自己的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益而索取或者收受他人财物的行为会损害国家工作人员职务行为的廉洁性，侵犯国家机关、单位正常的管理活动，却希望这一结果的发生。间接故意和过失均不能构成本罪。

    3．侵害的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性以及执政党和政府的威信。

    4．客观方面表现为行为人实行了斡旋受贿行为。即利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。斡旋受贿行为具有以下几方面的特点：首先，行为人利用了本人职权或地位形成的便利条件，这是成立斡旋受贿的前提。其次，行为人是通过其他国家工作人员职务上的行为，而不是直接利用自己职务范围内的权力。第三，索取或者收受了请托人财物。第四，为请托人谋取的是不正当利益。

    据此，在司法实践中，一般均根据《刑法》第388 条的规定,认可“为请托人谋取不正当利益”是斡旋受贿犯罪构成的客观方面的要件,但也有论者对这一规定提出质疑,认为本条文来源于上述1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》,而此解释对斡旋受贿是只要求“为请托人谋取利益”,《刑法》第388条改为“为请托人谋取不正当利益”,出于何种理由修改,让人难以理解。从实践出发考虑,一个人为了得到应当得到的利益,向国家工作人员甲行贿,甲利用自己职务之便,为请托人谋得利益,而收受其财物,构成受贿罪;但如果甲利用自己的地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋得利益,而收受其财物,则不构成受贿罪。两者同样损害国家工作人员职务的廉洁性,却作出不同处理,实在令人遗憾。

    三、不正当利益的理解

    “不正当利益”包括非法利益和其它不应当得到的利益。非法利益是指违反法律、法规、政策所取得的利益，是法律、法规、政策禁止取得，而用非法手段取得的利益。非法利益不仅表现为获取手段的非法性或者说不正当性，更突出地表现为利益本身的违法性，非法利益的取得侵害了国家的法律秩序即国家的利益；所谓其它不应当得到的利益，是指非法利益以外的其它不正当利益，其利益的本身不是法律法规所禁止的，而是合法的。但就取得利益的手段而言，与非法利益一样也具有非法性或者不正当性，这种不当利益的取得，侵犯的是他人应当得到的利益。可见，不正当利益取得的实质特征就是取得手段的不正当性。在谋取非法利益时，取得手段的不正当性表现为非法性比较明显，实践中好把握。但在谋取其它利益时，往往很难区分什么是正当利益？什么是不正当的利益？

    有人认为，不正当利益应当而且仅仅是指非法利益，是指“根据法律、法规和有关政策的规定不应得到的利益”。 “利益的正当与否取决于其性质本身，而不取决于取得利益的手段。”这也是当前理论界通行的意见。

    但也有人认为，根据两高1999年3月4日的《通知》，“不正当利益”应当包括两种，一种是非法利益，另一种是“通过不当途径获得的利益”，即虽然该谋取的利益本身没有违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定，但却要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。两高的《通知》是对上述通说的扩大化。有人则认为，“不正当利益首先包括非法利益是没有问题的。”但是，“对‘不正当利益’的最好理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员间接受贿，通过其他国家工作人员的职权行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益”。

    笔者认为，不正当利益除根据法律、法规及有关政策的规定不应得到的非法利益外，还应当包括一些虽然符合法律、法规及有关政策，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态的利益。对于后者，应视不同情况区别对待：1、如果请托人取得的该利益是以损害国家、集体或者他人的合法利益为对价的，应认为是不正当利益；2、如果没有损害国家、集体或者他人的合法利益，不应视为不正当利益。比如，虽然请托人通过不正当手段在竞标中中了标，取得了本来对于他是属于不确定的利益，但是，如果其标价或方案确实最有利于国家、集体或者他人的利益的，相反如果让其他通过公平竞争参与竞标的人中标不能实现国家、集体或者他人的利益，便不宜将其取得的这种利益定性为不正当利益。这也是符合社会危害性决定犯罪性质的原理。

    将斡旋受贿限于为请托人谋取不正当利益,难于承认其合理性。再者,日、韩等国刑法立法例均与此不同。例如,日本刑法第197条第1款受贿罪规定:“公务员或者仲裁人,就职务上的事项,收受、要约或者约定贿赂的,处5年以下惩役;实施上述行为时接受请托的,处7年以下惩役。”第197条之4款斡旋受贿罪规定:“公务员接受请托,使其他公务员在其职务上实施不正当行为,或者不实施适当行为,作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂的,处5年以下惩役。”韩国刑法的有关规定,情况与此相似。

    与我国刑法第三百八十八条相比，日、韩两国刑法在认定行为人斡旋受贿时并不强调为他人谋取的是不正当利益，其刑法中关于斡旋受贿的规定，在司法实践中适用得很广泛，对打击、制止、预防公务员贿赂犯罪、净化公务活动，起到了很好的作用，特别是在韩国反腐倡廉的政策中取得了实质性的进展，这对我国的立法有着很大的借鉴作用。

    笔者认为，斡旋受贿犯罪在主观上是明知所谋取的为不正当利益，即行为人明知利用本人职权或者地位形成的便利条件，索取或者收受请托人财物，并通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人取得不正当利益的行为，必然会侵害国家工作人员职务行为的廉洁性，却仍然为之。首先，根据主客观相统一原则，斡旋受贿罪作为故意犯罪，不仅要求行为人通过第三人谋取的利益在客观上确是不正当利益，而且要求行为人在主观上明知通过第三人谋取的利益是不正当利益；其次，从责任主义原则来看，如果在行为人不明知所谋取利益的不正当性的情况下，行为人只有为请托人谋取“利益”的故意，而无谋取“不正当利益”的故意，因而行为人只能对谋取利益的意志选择负责，而不能对 “不正当利益”的结果承担责任。

    四、关于为请托人之外的第三人谋取不正当利益

    如果请托人不是为本人而是为第三人利益向斡旋受贿行为人行贿请托，亦即斡旋受贿人不是为请托人而是为第三人谋取不正当利益，其行为是否还构成斡旋受贿犯罪？实践中有不同的理解。有人认为，既然刑法在第385条将受贿罪规定为“为他人谋取利益”，而在第388条将斡旋受贿犯罪特地规定为“请托人”，说明两者有明显的不同——“他人”的范围很明显宽于“请托人”，包括请托人本人与第三人，故应该严格按照刑法条文的规定来理解，刑法第388条谋取不正当利益和行贿两方面都只限于“请托人”本人，斡旋受贿人只能是为请托人谋取不正当利益。但大多数人认为，为请托人谋取不正当利益，不仅包括请托人本人，还应包括第三人，即请托人提出的本人之外的人。

    笔者支持后一种观点。第一种观点有点机械地理解和适用法条。因为：

    1、刑法和司法解释都没有明确指出“请托人”仅限于其本人。

    2、刑法第388条与第385条的规定不同仅仅是表达的角度不同。刑法第388条之所以规定为“请托人”，是因为对于斡旋受贿者来说，行贿人实际上是委托其帮忙，利用其职权或地位形成的便利条件影响其他国家工作人员，而为行贿人谋利，行贿人与受贿人之间进行了一种非法的“委托帮忙”的钱权交易，但行贿人“委托帮忙”的并非仅限于帮其本人的忙，还完全可能是为第三人帮忙。而在刑法第385条所规定的一般受贿行为中，行为人可以直接通过自己的职权便利为行贿人解决问题，不存在“委托帮忙”即“请托”一说，故将之规定为“为他人谋取利益”，而不存在“他人”与“请托人”的区分问题。

    3、从社会危害性角度讲，通过收买国家工作人员的职权行为为他人谋取不正当利益和为本人谋取不正当利益其实质和危害结果根本无丝毫区别。实践中，大多请托人往往不是为了本人的利益，而是为第三人的利益而行贿，如果按上述观点来处理，必将使大量的斡旋受贿犯罪得不到处罚，完全背离立法本意。

    4、从刑法对其他罪的规定来看，也有相类似的情形。如侵占罪，刑法第270条表述为“非法占为己有”，但理论和实践一般都认为并非仅限于直接由本人占有，也包括让第三人占有。盗窃、贪污等其他类犯罪同样有类似的情况。所以，为请托人谋取不正当利益，应理解为为请托人本人或者其提出的第三人谋取不正当利益。

    （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）