随着我国经济建设的提速，城市房价高企，违法建筑成本低，导致一些缺乏守法意识的民众大行违法建筑。一些政府人员出于各种考虑，不走法定拆违程序，迳行拆违，导致公民时有诉诸人民法院。导致“以违拆违”的诱因无疑是违法建筑者不守法，本文仅从反省立法和限制行政执法权的角度出发，对规制“以违拆违”提出管见。

    一、“以违拆违”之乱象应引起关注

    （一）典型案例

    2011年3月始，原告黄某、潘某与钦州市钦南区南珠街道办事处高岭社区黄屋、张屋居民小组的农户签订租地合同，在钦州市农垦冷冻厂东侧建设龟鳖养殖塘。2012年1月8日，被告钦州市住建委发出《责令停止违法建设通知书》。4天后，被告钦南区政府组织抽调相关部门的人员对告的养殖塘及其附属设施全部拆除。原告为此提起行政诉讼，请求确认被告行政行为违法并赔偿其济损失693219元。

    法院认为，在被告钦州市住建委未作出最终行政处罚具体行政行为时，被告钦南区政府未取得生效执行的法律文书即组织人员对原告上述设施进行拆除，该行政行为违法。原告没有取得建设的相关手续即动工建设，违反了城乡规划法第四十条规定，所建龟鳖塘及附属设施不属于国家赔偿法规定保护的合法财产范畴。判决：确认被告钦州市钦南区政府拆除原告龟鳖养殖塘及附属房屋、围墙的行为违法；驳回原告请求的赔偿请求及其他诉求 。

    （二）并非个案

    某县行政庭和执行局法官告知笔者，去年法院派员参与的16宗配合人民政府拆违案件中，只有5宗是程序合法的。“近年来政府雷厉风行，不等不靠”。行政机关违反程序的表现几乎涵盖各个环节，如不将通知书、决定书依法送达给当事人（仅送达给建筑物驻守人或张贴一两天）、没有给当事人自行拆除的时间、凌晨执法、对建筑物内的物品不清点和不移送保管，拆完走人了事等，有的甚至作出通知书后当天送达当天拆违。“以违拆违”疑已成为一些文化欠发达地区县级政府的常规动作，诉诸法院仅是“冰山一角”。

    （三）有时没有依据合理违建情况区别对待

    对违法建筑，部分人民政府能根据历史原因和为民生考虑，并非一概拆除，对因在城市规划范围内，村民人口自然增长，孩子长大分家另立，政府长期不批建住房等有合理动因所致的，政府是采取罚款和补办手续的形式解决。政府“动怒”以违制违进行强拆的建筑，大多是无正当理由的建筑。但也有一些政府部门对城乡接合部的农民长期不能批准建房、住房拥挤的困难置之不理，只要查实是未经两批准的违法建筑一概作强拆处理，引起民众不满。

    （四）鲜有被行政问责

    法院确认行政行为违法后，鲜闻有责任人受到行政处分。行政强制法第六十一条规定行政机关违反法定程序实施行政强制的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。我国的行政问责主要是同体问责，是行政系统对其行政干部的问责 。行政处分的问责主体是行政机关，依据多是地方政府规章，内部规定；内部问责缺乏外部监督，且违法执法行为大多得到上级领导授意或默许，因此很难实现有效问责。

    二、“以违拆违”致因及诉讼的主要特点

    （一）主要原因

    1、担心违法建筑积重难返。现实中相对人预知将被强拆后，往往采取聚众甚至暴力阻拦等抗法措施，大大增加行政机关拆违困难和成本，为此部分政府人员首选“突袭”，乘违建者不备“先斩后奏”，“如此见效明显，否则拆不赢”。

    2、法定程序过繁。“时间紧，任务重，等不起。”是行政机关官员拆违的口头禅。他们认为，法定程序太繁琐：作出行政处罚决定——行政复议——一审诉讼——二审诉讼——执行，如果相对人一味走完救济程序，历时约二年。政府担心违法建筑如不及时拆除，恐日后增加处理难度，待走完程序拆除时矛盾更加尖锐，“走完程序，在建的违法建筑早建好了，黄花菜都凉了！”

    3、政府认为司法消极。最高法院2013年3月之批复，改变之前国务院颁布的强拆全部归入司法主持执行的不切实际局面。认为对违反规划法的建筑，政府有强制执行权，按照新颁布的行政强制法，政府也有权处理；土地法管理则规定违反土地管理法的由人民法院强制执行，但违法建筑常是违反土地法又违反规划法的，人民法院常以规划法规定为准不受理该类执行案。政府认为，由于法院少受理涉拆违执行案导致政府压力大，不得已“走捷径”。

    4、对政绩的盲目追求。要行政执法立竿见影也是行政机关违法拆违的重要原因。由于牵头者互相攀比，追求快速完成任务“领赏”，加之少部分工作人员依法行政意识不强，特别是县、乡级干部，普遍缺乏依法办事观念，鲁莽行事，导致置法定程序于不顾。

    （二）诉讼主要特点

    1、造成政府讼累。实践中可作为行政诉讼主体的有政府部门如城乡规划部门、国土、城市管理执法部门等。而参与拆违行为的主体更加复杂，有公安局、街道办事处、村委会以及各联合执法的部门等。在查处中常有多部门综合执法（如上述案例），导致“一篮子”全部被告上法庭。

    2、原告“不败而败”。依据国家赔偿法第二条规定，行政相对人合法权益受到损害才获行政赔偿。由于违法建筑本身不属于合法财产，因此即使判定行政行为违法，行政相对人仍无功而返。从钦州市法院近年处理拆违案件，以及全国部分法院涉及拆违的30件行政案件显示，确认行政机关拆违违法在90%以上，驳回原告赔偿诉请也在90%以上。少数案件原告获赔数额也远低于诉求。

    3、连带造成合法损失难认定。以违拆违导致的行政诉讼，牵涉到的财产利益不止是违法建筑本身，还常涉及公民的其他合法财产，这些合法财产损失本应获赔。如笔者所在辖区某县政府在拆除县郊一幢违法搭建的仓库时，里面堆放的水泥等物资没有清算登记及转移保管，导致灭失 。由于没有履行通知相对人及移交清点财产管理手续，导致相对人对财产损失举证难。

    4、影响执法和司法公信力。原告由于“不败而败”常不服气——“为什么政府错了却不用担责任”？认为法院是“官官相护”。政府往往组织数个部门参与拆违，诉讼时，各方时有互相推诿责任，最后矛头直指政府。政府虽然不被判承担赔偿责任，但其不依法行政的行为被诉，扩大了不良影响。

    三、相关法律法规之不足

    （一）四大法律对拆违程序规定有矛盾

    行政强制法第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”即相对人申请复议以至提起诉讼的，要待复议、诉讼生效后才能强拆。土地管理法第八十三条的规定与上述基本一致。

    城乡规划法第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”即并不强调要待复议、诉讼生效才能强拆。行政诉讼法第四十四条则规定，诉讼期间不停止具体行政行为的执行。

    （二）对政府规章和政策性法律文件的法律效力有争议

    行政诉讼法第五十二条以及第五十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规及规章为依据。但法院对违法建筑的认定主要依据地方政府制定的规划性文件。县级以上地方政府城乡规划主管部门制定的规划性文件是认定建筑是否违反规划的主要依据。地方政府制定的规划性文件是否经过审批，规划变更是否经过公示，公示的方式及效力如何，举证责任如何，在诉讼中都存在较大争议。

    （三）法院应否受理执行拆违非诉行政案件的规定不统一

    行政强制法第四十四条、城乡规划法第六十八条都规定了行政机关具有拆除违法建筑的强制执行权。土地管理法第三十五条和第三十六条则规定，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。最高法院2013年3月的批复为，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。

    四、防治“以违拆违”之路径选择

    （一）完善法律，提高拆违效率，方便依法行政

    1、统一四大法律拆违程序。行政强制法、行政诉讼法、城市规划法、土地法四个相关法律之矛盾造成拆违程序混乱。拆违主要是政府的工作，建议对违反土地法又违反规划法的违法建筑，土地局和建规委的执法部门均有强制执行权，因为规划部门和土地部门均设有人员较多的监察部门。法院只受理单纯违反土地法的拆违案件，或受理相对人诉诸法院的案件。

    2、设置拆违程序审查的行政案件一审终审或简化审。对争议不大、确认事实简便的案件，各类法律陆续作了改革，如民诉法于2013年起对“小额诉讼”等简易情形案件也实行一审终审；刑事对被告人认罪的争议不大的判处轻刑的案件实行简化。实践中查证属违法建筑者简便易行，只要相对人不能提供规划许可、建设用地许可等审批手续的即为违法建筑。由于认定准确率高，对行政机关所作程序合法性的审查也简便易行，鉴于我国当前违法建筑泛滥的实际，应推行一审终审或简化审，以缩短办案时间，方便行政机关及时拆违。

    3、规定复议或诉讼期间不停止强制拆违。救济程序过于漫长与行政执法效率之间的冲突是行政机关绕开程序违法拆违的重要原因。为防止相对人以无理的申请复议、诉讼作缓兵之计，以确保及时有效拆违，减少行政机关以违制违，建议作为特别法的城乡规划法和土地管理法统一规定复议或诉讼期间不停止强制拆违。

    （二）公平分配举证责任，促进依法行政

    因行政机关执法简单粗暴连带造成相对人合法财产损失，现行行政赔偿诉讼的举证责任规则的缺陷放纵了行政机关的简单执法。“在司法实务中对赔偿请求人的举证的证明程度不能过于苛刻，应采纳‘相当程度的盖然性’或‘初步证明理论’学说，只要有‘通常可能性’就可以认定存在因果关系” 。对于原告列举的合法财产清单及其价值，如果行政机关没有相反证据推翻，法院应当根据可考的市场价格以及生活经验等予以认可。

    （三）行政拆违遵守最低程序正义

    1、严格依照法律规定走拆违程序。行政机关要严格按照《行政强制法》的程序要求制定程序细则，解决违法拆违现象突出的告知程序欠缺、送达不符合要求、没有告知当事人救济权等。行政处罚决定、催告书、强制执行决定等应按照民事诉讼法的送达程序送达相对人。应给相对人合理的自行拆除期限，告知如不限期拆除的法律后果。听取当事人的意见应当依法举行行政听证，制作笔录。在作出行政处罚决定时应告知行政相对人在规定期限内有提起复议或行政诉讼的权利等。

    2、引入证据保全公证程序。在当事人拒绝到场或无法通知到场的情况下，证据保全公证程序显得尤为重要。将拆除过程全程录像，清点建筑物内财产以及添附于建筑物的，物品清点登记后，凡不能立即交与被执行人接收的，公证人要监督执法者将物品存放在其提供的仓库中，并对物品妥善保管，丢失损坏的，仓库保管人应承担赔偿责任。行政机关应书面通知当事人在一定期限内领取物品。否则办理提存。

    （四）查处违法建筑遵循比例原则

    1、协议拆除，减少损失。依据行政强制法第四十二条第一款规定，在确认已经投入使用的建筑物违反规划法，而建筑物所处地块尚未立项建设或者在未来一段时间内尚不会对当地的交通、市容市貌、民生设施等产生不利影响，可不必立即拆除，可告知当事人建筑物违法及其法律后果，与当事人商议拆除时间，人性化执法，减少损失，使物尽其用，发挥其最大效益。

    2、尊重历史，兼顾民生。按照城市房屋拆迁工作规程第十一条第二款规定，对于不与规划冲突，只是没有办理准建手续而建筑的，属于违章行为，应当要求当事人补办手续。对属于规划前已经建成的建筑或者因规划调整而变成违法建筑的，应当尊重历史现状，确实需要拆迁的，应当充分维护当事人的合法权益。区别绝对违法建筑与相对违法建筑。绝对违法建筑是指违反规划法或土地管理法，无法消除影响，必须要拆除的建筑。对于能够消除影响的相对违法建筑，可以责令相对人采取措施消除影响，补办相关手续使其合法化。

    （五）确认违法拆违后应予行政问责

    有关行政法律法规对违法的负责人和直接责任人进行处分的原则性规定，使得行政问责落空。不能仅依靠行政机关自律的内部问责机制，还要引入外部问责机制。建议在诉讼程序中引入监督机制，对司法审查确认行政机关违法的，司法机关认为行政机关应当启动内部问责机制的，可根据案件实际情况作出启动行政问责的司法建议，并要求行政机关将问责的结果以书面形式向案件当事人反馈，以减少以违拆违。

    （作者单位：广西钦州市中级人民法院）