合同的违约金对合同的履行起着重要的作用，违约金是指由当事人约定的或者法律直接规定的，在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他支付。根据违约金的定义，可以将违约金分为法定违约金和约定违约金，法定违约金即由法律法规直接规定固定比率或数额的违约金，约定违约金即由当事人在合同中约定的违约金。根据违约金是否具有惩罚性又可将违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。

    在司法实践中，违约金的认定存在不少争议，尤其是约定违约金的认定更是争议不断，本文试图对合同纠纷中约定违约金的认定进行一些分析。

    一、约定违约金的界定

    约定违约金区别于法定违约金的一个重要标志就是它充分的体现了民法中意思自治原则在合同中的运用，即当事人在合同中有违约金的相关约定，如果没有则不能认定此合同存在约定违约金。约定违约金的存在解决了法定违约金过于固定与单一的问题，使得违约金这一规定能在合同中灵活运用。然而约定违约金在适用时也不能超越法律的规定，《合同法》第一百一十四条对约定违约金有明确的规定，即当事人约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。

    关于“过分高于造成的损失”的界定，最高院在《合同法解释（二）》第二十九条规定了当事人约定的违约金超过造成实际损失的百分之三十的一般可以认定为“过分高于造成的损失”。按照这个规定，当事人约定的违约金没有超过造成损失的百分之三十的，按照当事人约定的违约金的数额处理；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，则属于过分高于造成的损失，违约金数额的上限以实际损失的百分之三十进行处理。

    二、“违约造成的损失”的界定

    司法实践中，在确定约定违约金的数额时，出现了一个问题，即违约造成的损失如何界定。在司法实践中存在诸多合同，如买卖合同、房屋租赁合同、股权转让合同、民间借贷合同、承包合同等等，在这些合同中，有些合同违约造成的损失可以量化，而有些合同违约造成的损失是无法量化的。因此实践中存在两种情形：一种是可以量化的违约损失，另一种是不能量化的违约损失。

    （一）可以量化的违约损失

    可以量化的违约损失，是指因违约方的违约导致守约方造成的损失可以通过具体的计算来确定损失金额的损失。如二手车买卖合同中，买车人花10万元从卖车人那买了一辆二手汽车，双方约定如汽车存在质量问题卖车人需承担违约金1万元。而后在买车后的第二天，买车人发现汽车有质量问题，花去修理费5000元，买车方要求卖车方承担违约责任，支付违约金1万元。在该案中，买车方因卖车方违约造成的损失是可以量化，即修理费5000元，而双方约定的违约金为1万元。

    按照《合同法解释（二）》的规定，约定违约金的数额不能高于违约损失的30%，也就是说，违约金不能超过违约造成的损失的1.3倍。在此案中，违约造成的损失可以通过具体的计算来确定数额，属于可以量化的违约损失。对本案违约金数额的认定则是由人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则在5000元至6500元内予以衡量，作出裁判。

    （二）不可量化的违约损失

    在司法实践中，存在很多案例中违约造成的损失是不能通过具体的计算方法进行计算的，这种违约损失可以称之为不可量化的违约损失。如张某与汪某民间借贷纠纷一案。张某向汪某借款20万元，双方约定，借期一年，利息2分，逾期按每天1000元计算违约金。后张某在一年期限到期时未如期归还本金及利息，在逾期的第100天，汪某诉至法院，要求法院判决违约金10万元，张某认为约定的违约金过高，请求法院予以减少。

    本案中，违约造成的损失若按约定的违约金处理，则属于“过分高于”，然而违约造成的损失又不能具体算出来，此时的违约损失则属于不可量化的违约损失。笔者认为，这种情况下，违约损失中能确定的只有利息损失，而利息的计算按规定不得超出银行同期贷款利率的四倍，因此，本案违约金的数额应以同期银行贷款利率的4倍为上限。

    因此，在处理合同纠纷中约定违约金的认定时，对于约定的“过分高于”实际损失的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁判。在造成的损失属于不可量化的情况下，则应当考虑造成的实际损失是否可对应其他类似损失，参照其他类似损失的处理方式，根据公平原则和诚实信用原则作出合理裁判。

    （作者单位：江西省贵溪市人民法院）