【案情】

    2012年，孟村县财政局、商务局按照有关规定，与本县某家电商场（实系个体工商户）签订《家电下乡销售网点代垫直补协议书》，规定了双方在家电下乡销售过程中的权利义务以及争议纠纷解决方式。该家电商场销售网点负责人刘某某在销售过程中，利用协议书中所规定的审核、录入购买家电下乡产品农户身份信息和产品信息的便利条件，虚报冒领、骗取国家家电下乡补贴12964元，2013年4月份被相关群众举报，同月被孟村警方逮捕。2013年9月孟村法院以诈骗罪判处有期徒刑1年。

    【分歧】

    合议庭在评议本案时，合议庭成员的的意见发生了分歧一种意见是刘某某应按贪污罪定罪量刑；另一种意见是刘某某的行为符合诈骗罪的构成要件应按诈骗罪定罪量刑。

    【评析】

    在进行分析之前笔者认为有必要对贪污罪与诈骗罪进行一下了解。

    贪污罪指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

    贪污罪的主观要件是本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共（国有）财放或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的，是非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物。而非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的目的，既可以是行为人企图将公共（国有）财物或非国有单位财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将公共（国有）财物或非国有单位财物非法获取后转送他人。

    另外，贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。以上四个要件必须同时具备，才有可能构成贪污罪。如果贪污数额较小，情节轻微的，一般也不以贪污罪论处，而给以党纪、政纪处分。根据本法第383条之规定，贪污公共财物数额不满5千元，但情节较重，而且符合上述四个要件，构成贪污罪。

    贪污罪的客观要件是行为人利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。利用与职权无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。即使利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，也不成立贪污罪。另外，贪污罪与受贿罪不同，贪污罪没有利用影响力贪污的情形。

    诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

    主观要件是本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。

    主体要件是本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

    诈骗罪的客观要件是行为人使用虚构事实、隐瞒真相的手段，从而骗取数额较大的公私财物。诈骗罪中，欺诈行为必须使受骗人产生错误认识或者受骗者产生错误认识必须是行为人的欺诈行为所致，进而使受骗者基于这种错误认识处分财产。即使受骗者在判断上有一定的错误，或者受骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑仍然处分财产的，不影响诈骗罪的成立。

    对刘某某骗取家电下乡补贴的行为是认定贪污还是诈骗？笔者认为：近年来，国家通过推行家电下乡等惠民政策，在扩大内需、改善民生、促进社会主义新农村建设方面取得了显著成效。但同时，也出现了部分家电下乡销售网点利用审核、录入购买家电下乡产品农户身份信息和产品信息的便利条件，虚报冒领、骗取国家家电下乡补贴资金等违法犯罪活动。对于这类案件，检察机关和审判机关大都以贪污罪起诉、判决。其主要理由大多是当地财政局、商务局“授权”或者“委托”家电销售网点及负责人行使上述审核、录入职权，因此，符合贪污罪构成要件中对非国家工作人员主体的规定。笔者认为，这种理由有待商榷。

    根据刑法规定，贪污罪的主体只有两种：一是国家工作人员；二是受委托管理、经营国有财产的人员。后者则需具备委托和经营、管理两个要件。所以，认为商务局、财政局“授权”经营网点行使行政职权，是销售网点负责人构成贪污罪主体要件的原因是错误的。

    那么，销售网点及其负责人是否是财政局、商务局所“委托”的对象。本案中，家电商场同财政局、商务局所签订的《协议》，“对农户购买家电下乡产品进行现场补贴”的行为从形式上看确实涉及到国有财产的管理，但本案是否构成贪污罪，还要看另外一个要件——委托，即：财政局和商务局是否“委托”家电商场行使其行政职权。

    我们知道，行政委托的重要特征就是，行政委托中的被委托者必须在所委托的范围内以委托机关的名义行使受托职权，其产生的法律后果也由委托机关承担。也就是说，如果县财政局、商务局委托家电商场的经营者刘某某审核及录入购买农户身份信息和产品信息的权利，那么“有权利就有责任”，其责任的承担者应当是财政局和商务局。

    但是，根据《协议》中“乙方（家电商场）负责对农户身份、购买产品数量是否符合国家政策进行审核，如因把关不严导致对农户多补的损失，乙方自行承担”的规定，责任的承担主体是家电商场。因此，此协议必然不是行政委托，本案中犯罪嫌疑人的行为也就不符合贪污罪的构成要件。

    本案中，犯罪嫌疑人刘某某利用财政局、商务局与其签订《协议》中约定的审核录入购买农户身份信息和产品信息的工作之便，以非法占有为目的，采取套用农户相关证件信息的手段虚报冒领家电下乡补贴，并将索要来的高额补贴标识卡匹配到原本补贴较低的家电产品上骗取补贴，数额较大，符合刑法规定的诈骗罪的犯罪构成，所以应以涉嫌诈骗罪追究其刑事责任。

    因此，笔者认为刘某某的行为符合诈骗罪的构成要件应按诈骗罪定罪量刑。

    （作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）