【案情】

    王某是甲村村民。2008年5月，王某在甲村承包了耕地30亩，承包期限为15年。2009年9月，王某与乙村村民杨某签订了转包协议，将王某承包的30亩耕地以每亩每年230元的价格转包给杨某，转包期为10年，但王某的转包未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也未报乡人民政府批准。

    2013年5月，外商李某到甲村进行农业投资，欲租用王某承包的耕地，并出价每亩每年300元。为此，王某欲以与杨某解除协议，以签订的转包协议未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意为由认为该转包协议无效，而杨某不同意，双方为此产生了争执。

    【分歧】

    对于王某与杨某签订的转包协议是否无效，有两种不同的意见。

    第一种意见认为该转包协议有效。《农村土地承包经营法》第三十二条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。” 第四十八条规定，“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。

    从这两个条文中可以看出，王某对自己承包的土地享有自主转包的权利，且只有发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，才需要经过民主表决程序，并报乡（镇）人民政府批准，对于承包人将土地转包给本集体经济组织以外的人，是否需要经过民主表决程序，并报乡（镇）人民政府批准并无规定。同时，王某将承包的耕地转包给杨某，是双方当事人真实意思的表示。因此，该转包协议有效。

    第二种意见认为该转包协议未生效。虽然《农村土地承包经营法》未明确规定承包人将土地转包给本集体经济组织以外的人是否需要经过民主表决程序，并报乡（镇）人民政府批准。但从《土地管理法》及最高人民法院的相关司法解释可知，承包人将土地转包给本集体经济组织以外的人是需要本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并需经乡人民政府批准。由于王某与杨某的转包协议未经法律规定的民主程序，也未经乡人民政府批准，因此，该转包协议并未生效。

    【评析】

    笔者认为，农村土地的转包应同样适用“善意取得制度”，因此，该转包协议应认定为有效。

    第一、《农村土地承包经营法》第四十八条与《土地管理法》第十五条其实并不冲突时说明“前者虽然没有规定承包人转包承包土地的问题，但也没有明确规定承包人转包土地就不需要经过一定的民主表决程序，也不需要由乡（镇）人民政府批准，后者的规定只是对前者规定的一个细化”。但在我国司法实践中贯彻的一条很重要的原则就是“法不禁止皆可为”。既然法律没有明文规定承包人转包时需要经过一定的民主表决程序，并需由乡（镇）人民政府批准，那这种行为就是可行的。

    第二、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规土地使用权是可以依法转让的。《农村土地承包经营法》第三十二条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《农村土地承包经营法》第四十八条也只是规定人发包方需履行相应的程序才能发包给他人。王某在本案中只是将自己承包的耕地转让给杨某，王某并非是发包方。并且王某在转包耕地给杨某的过程中及以后村委会或者村民也没有提出异议或者阻拦，也就说村委会和村民是默认王某将耕地转包给杨某的。

    第三、就算是退一步讲，身为转包方的王某将自己承包的耕地转包给他人需要履行相应的程序（事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准）。但是我们在给该案定性时还应当考虑到杨某是否知晓相关法律、是否知晓王某有无将相关转让协议提交村委会或者全体村民讨论。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

    第一百零八条 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。本案中的杨某从王某处取得耕地是否出于善意先不说，就是依据物权法第一百零六条第一款第二项的规定王某将自己承包的耕地转包给杨某的价格也是合理的。因此，杨某对于转包下来的耕地理应享有使用权。

    第四、本案中原告王某将自己承包的耕地转包给他人是为了取得相应的利益。现如今王某主张转包协议无效也是为了获取更大的利益。这无异于“卸磨杀驴”，从人情、道德上也是站不住脚的

    综上所述，该转包协议应认定为有效。

    （作者单位：江西省修水县人民法院）