职务犯罪有广义和狭义之分，广义的职务犯罪（一般意义的职务犯罪）是指依法从事公务的人员或者单位，在履行职责的过程中，利用职务之便进行非法活动，或者玩忽职守、滥用职权破坏国家对职务活动的管理职能，应受刑罚处罚的行为。其自然人主体包括国家工作人员、准国家工作人员以及公司、企业人员等非国家工作人员。狭义上的职务犯罪（特殊意义上的职务犯罪）是指依法从事公务的国家工作人员或者单位，在履行职责的过程中，利用职务之便进行非法活动，或者玩忽职守、滥用职权破坏国家对职务行为的管理活动，应受刑罚处罚的行为。其自然人主体只包括国家工作人员和准国家工作人员， 对应刑法分则则是贪污贿赂型犯罪和渎职型犯罪。对能被以“国家工作人员论”的村基层组织人员，全国人大常委会于2000年通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等七项行政管理工作时，属于《刑法》所称的“其他依照法律规定从事公务的人员”。这属于刑法理论上的准国家工作人员，但因不具有国家机关工作人员身份，也就不存在渎职犯罪的可能。同时，村基层组织人员从事七项事务以外的但具有职权性质的事务时，如村内自治事务、经营活动，利用职务上的便利，存在犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪可能。鉴于村基层组织人员狭义职务犯罪的特殊研究意义，本文只讨论村基层组织人员狭义上的职务犯罪（本文如果没有特别说明的话，所指的村基层组织人员职务犯罪就是狭义上的职务犯罪），即村基层组织人员从事《解释》七项事务（协助政府进行行政管理行为）时的贪污贿赂型职务犯罪。

    居民委员会是城市居民间（非农业户口）的基层自治组织，职责与功能等同于村民委员会，在从事《解释》七项事务时，对村委会成员的犯狭义职务犯罪的认定也就同样适用于居民委员会成员。

    一、村基层组织人员范围的认定

    学界对于村基层组织尚无定义，结合《中华人民共和国村民委员会组织法》，笔者认为，村基层组织是指在村级单位的农村，对村集体公共事务具有一定管理职能，并与之进行自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。从农村现实情况来看，我国农村存在三类村级基层组织：一是村级自治组织，包括村民委员会、村民委员会下属的委员会、村务督机构（主要表现为村务监督委员会或者村民主理财小组）；二是村级党组织；三是村级集体经济组织。那么，农村基层组织人员就包括村民委员会成员、村民委员会下属的委员会成员、村党支部成员、村民小组长、集体经济组织负责人、村务监督机构和村民主理财小组成员。只要这些成员协助政府从事《解释》规定的七项行政管理职能，就有犯本文研究的狭义职务犯罪的可能。由于村委会成员是农村基层组织人员的主体，并无争议，不再赘述。

村党支部尽管是人民团体性质组织在农村的派出机构，不是法定的政府组织或自治组织，但是它具有相应的农村事务管理的权限，包括协助政府的工作，处于村权力结构的中心位置。如果以法律没有明文规定地位的理由对于支部人员的职权类犯罪视而不见，显然是行不通和不公平的。在司法实践中，对村党支部成员职务犯罪以农村基层组织人员论处无争议。

    村委会下属委员会的主要职责是协助村民委员会处理村内人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等工作。村民委员会成员可以兼任下属委员会成员，下属委员会的工作由村民委员会成员分工负责。下属委员会成员如果不是村民委员会成员兼任的话，一般情况下，经村委会提名，由村民会议或者村民代表会议表决。鉴于村委会下属委员会成员对村里一定领域内的集体公共事务有着管理权限，从照顾现实的角度出发，认为应该被视为村基层组织人员。

    村民小组在村委会的领导下，贯彻执行村委会的决定，完成村委会交给的工作任务，依法管理属于本组农民集体所有的土地和其他财产，办理本组的公共事务和公益事业。 由此可见，村小组属于对村集体一定区域内的公共事务有管理权限的组织形式和自治层次。村民小组组长属于村基层组织人员，有犯职务犯罪的可能。但反对者依据最高人民院于1999年发布《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》），认为：村民小组组长利用职务便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪处罚；最高院已将村民小组组长排除职务犯罪之外；村民小组是村委会下属，只是协助村级组织工作，与村级基层组织有区别。但我们应当看到，村民小组在集体公共事务的管理功能上类似于村级基层组织，只是管理范围小于村委会。作为由此民主产生的村民小组组长，在协助村级组织事务包含有政府委托村委会协助行政管理工作的可能。实际上，《批复》对村民小组组长以职务侵占罪处罚是有特定范围的，即指村民小组组长利用的是其管理村民小组内部事务的便利，所侵占的财产也是村民小组的集体财产。如果村民小组组长利用职务便利，在管理并非纯粹意义的村民小组内部事务时，非法占有并非纯粹意义的组集体财产（比如国家下拨）的行为，就不能简单套用《批复》。换句话说，《批复》不是将村民小组组长犯狭义职务犯罪一律排除。

    村集体经济组织的载体尚无统一的模式，主要表现形式有：村经济合作社（最为典型的是浙江省出台了《浙江省村经济合作社组织条例》）、村农工商联合公司、村经联社、村股份合作制集团（公司）等，对全村农民集体所有的企业资产、土地、资金行使经营管理权和分配权。较为高级形态的村集体经济组织负责村集体资产（包括土地）增值经营、土地承包、宅基地计划、集体资产收益（包括征地补偿款）分配以及社会保障等事务，是村级社区性、综合性的合作经济组织。这种不同于村委会管理集体资产的集体经济组织，一般只出现在经济较为发达，需要集中经营集体资产的区域。它对集体所有的土地依法行使经营、管理势必牵涉到协助政府行政管理事宜，与村民委员会的职责存在交叉关系。因此，较为高级形态的村集体经济组织对村集体公共事务有管理职能，应被视为村基层组织，其负责人就是村基层组织人员。

    村务监督机构（形式有村务监督委员会、村务监督小组、村民主理财小组）的成员由推选产生，对村民会议或村民代表会议负责，独立于村委会，负责村民民主理财，监督村务公开等制度的落实。可见村务监督机构村集体事务具有一定的管理职能。所以，应将村务监督机构成员视为村基层组织人员。

    二、村基层组织人员协助政府从事行政管理工作界限的认定

    村基层组织人员主要是处理村自治性的集体事务（包括公益事业），如村庄建设、修桥筑路、兴修水利等公益事务，也要进行村级经营活动，如土地承包经营、集资办厂、出租房屋等，此外还有协助政府进行行政管理工作，如依据《解释》之规定，协助政府从事的工作：1、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；2、社会捐助公益事业款物的管理；3、国有土地的经营和管理；4、土地征用补偿费用的管理；5、代征、代缴税款；6、有关计划生育、户籍、征兵工作；7、协助人民政府从事的其他行政管理工作。实践中，由于新农村建设的推进，国家对传统属于村内自治事务的建设开始予以统一规划，同时注以大量财政资金给予支持（工程资金中一般也含有部分村集体资金）。比较典型的就有村村通公路项目、旧村改造工程、农村该厨改厕项目、农村人畜饮水安全与集中供水工程、退耕还林工程、水土流失治理工程、标准农田建设工程等。村基层组织人员协助这些事宜时可否纳入《解释》第7项“协助人民政府从事的其他行政管理工作”这一兜底条款？兜底条款的限制条件是什么？还有，有关部门将《解释》规定的第1、2、4项款物直接划拨给村集体，作为集体资产再由其分配或使用，村基层组织人员对此款物管理是否还属于协助政府从事行政管理工作？

    1、“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的界定。《解释》第1-6项属于已明确的协助政府管理行为，但第7项属于空白条款。笔者认为，“协助政府从事的其他行政管理工作”应具有如下的特征：（1）该事务本身由法律、法规、规章和政策规定归政府部门行使；（2）协助的事务具有行政管理性质，并非纯粹的村内自治事务或经营活动；（3）有关部门对该事务的管理与指挥有对应的日常或者临时机构，或者政府就该事项对村基层组织有委托或授权。如，乡镇旧村改造指挥部等；（4）有关部门一般都会在事先或事后给予一定的专项资金或财物支持与补。比如，改厨改厕工程、村村通工程等。当然，对于兜底条款的条件把握不能过宽，毕竟这是保底要求，应该谨慎的运用。

    2、政府或有关机构专项款物拨付给村集体，对此款物管理的属性有协助行政管理工作的可能。这主要针对《解释》第1、2、4项之规定，比如有的扶贫专款是针对某一贫困村的情况而拨付给村集体。此时三种情形：一是村里经手人没有将款物入账的；二是已入村集体账，但拨付单位对其用途进行没有分发到个人的定向要求，由村集体自由使用或调配，而进行项目开发或者进行其他公益事业的；三是已经入账，且拨付单位要求将款物对某一群体的人进行定向分配，并就使用用途有审查、核实行为的（一般都会要求村集体提供领款花名册）。村基层组织人员处理这三种情形中的专项款物时非法占有、挪用、收取贿赂是否构成职务犯罪？笔者认为：（1）对于第一种情形，无论这些款物的用途如何，构成职务犯罪；（2）对于第二种情形，不构成本文所称的职务犯罪；（3）对于第三种情形，可成立职务犯罪。

    为什么要区分这三种情形？村基层组织人员职务犯罪侵犯的财产是公共财产（无论国家财产还是集体财产），如果侵犯国家财产，构成职务犯罪就毫无疑问，但如果侵犯的仅是集体财产，是否构成职务犯罪还在两可之间，此时需要判断行为是否具有协助行政管理属性。职务犯罪侵犯的主要客体之一就是国家工作人员的职务廉洁性，只有当行为者的行为还处于履行行政职责时，才谈得上职务廉洁性的要求。就如第二种情形，当资金和款物正式变成集体资金之后，完全由村集体予以支配和处分，这个时候对该财产的管理是村内自治事务而非行政管理，也就毫无国家工作人员职务廉洁性可言。比较典型的土地征收补偿款问题，当土地征收补偿款落实到村里的时候，村集体依据有关规定，可以提留一定比例补偿款作为集体资金来开支，村基层组织人员对这部分提留下来而成为集体资金的“补偿款”非法占有或挪用，显然不能以职务犯罪论处。但是，如果土地征收补偿款还没有分配下去，非法占有或挪用部分资金的，不能认为非法占有、挪用的部分恰好就是村集体所要提留的部分。总之，对于有关资金、款物是否构成职务犯罪，可以先看资金的性质，其次要看在款物流向过程中协助行政管理职责是否终结。

    三、村基层组织人员无利用职权影响力犯职务犯罪

    （一）村基层组织人员不具有斡旋受贿的主体条件

    斡旋受贿是利用或滥用“职务非制约性影响力”跟一般受贿不同，不是典型职权利用。职务非制约性影响力是指基于行为人的职务而对他人产生的一定的制约力或控制力。它以职务为依托并通过职权的影响来发挥作用，并非直接依靠职权本身，发生作用的对象和范围要比职权本身发生作用的对象、范围要广，与职权有着本质上的区别。影响力的主体、客体都是国家工作人员或者是准国家工作人员。具体到村基层组织人员“斡旋受贿”情形有三种：1、村主职领导通过一般村基层组织人员的“公务行为”即协助政府行政管理行为而受贿、索贿的，如村主任、村支书通过村委会、支部成员，其实利用的就是自己本身的职权，为一般受贿而非斡旋受贿；2、没有从事“公务”的一般村基层组织人员通过正在进行“公务”的村基层组织人员的职务行为，收取、索取请托人财物的，不构成斡旋受贿。因为没有进行“公务”的一般村基层组织人员这时没有被视为国家工作人员，对正在从事“公务”的村基层组织人员也没有“职务非制约性影响力”；3、正在从事“公务”的村基层组织人员通过主管、负责此项公务的国家工作人员（主要是乡镇干部）的职务行为而收取、索取请托人财物的，也不是斡旋受贿，而是一般受贿。因为为请托人谋取有关“公务”事项上的不正当权利，恰好在该村基层组织人员的职权范围内，只是他不是主管或者负责人而已。

    （二）离职村基层组织人员不具备利用影响力受贿罪的主体条件

    《刑法修正案（七）》第十一条规定了利用影响力受贿罪情形，利用影响力受贿罪的犯罪主体包括了与国家工作人员关系密切人员（包括近亲属）以及离职国家工作人员两种身份。本文只需考虑离职的村基层组织人员能否构成利用影响力受贿犯罪的问题。利用影响力受贿罪中的影响力是一种非职权影响力，对直接帮请托人实现不正当利益的国家工作人员而言，不是一种制约性的作用力，是基于从前的职权所形成的影响力。对于离职的村基层组织人员而言，只有在职协助行政管理行为时才具有准国家工作人员的身份，一旦离职，就丧失了协助行政管理行为这一准国家工作人员的条件，也就无法被视为“离职国家工作人员”。如果确实对正在“公务”的曾经下属或者关系密切的村基层组织人员加以影响，为请托人获得不当利益而索贿、受贿的，只构成关系密切人员利用影响力受贿罪。

    四、结论

    鉴于村基层组织人员身份的复杂性以及村内事务的多样性，在处理涉及农村基层组织人员职务犯罪时，应当将三种组织（党支部、村自治组织、经济合作社）与三项事务（“公务“、自治事务、经营事务）排列组合，然后再决定当事人的行为性质，不能一律将村基层组织人员的犯罪作为职务犯罪来处理，而要根据行为人所属的组织和行使的职责加以区别对待。同时，对村基层组织人员的职务行为是否属于“公务行为”，主要依据两个标准来加以判断：一是资金、财物是集体性质还是国有性质；二是协助政府行政管理行为是否终结，即公务属性的截止点。也应看到：对不构成职务犯罪的村基层组织人员，刑法并非是完全的空白与漏洞，一般情况下还可以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪定罪处罚，哪怕不以狭义职务犯罪的罪名处罚就不能做到罚当其罪，也不能动摇刑法的根本——罪刑法定原则。

    （作者单位：湖南省为长沙市天心区人民法院）