【案情】

    2011年9月14日的下午，被害人屈某在网吧上网，被告人何某和石某以威胁手段强行将被害人带至县城某宾馆房间，由何某先在房间内对被害人实施强奸，石某在房外等候。何某强奸完之后，石某进入房间，伸手去抓被害人打算进行强奸，但被害人灵活躲闪并成功逃出房间。

    【分歧】

    本案处理过程中，存在两种不同观点：第一种观点认为，由于两被告人有轮奸的共同故意，且欲轮流对被害人实施奸淫行为，其中一人奸淫得逞，就应当全案认定为强奸既遂。至于轮奸只是法律所规定的强奸罪的加重处罚情节之一，本身不存在既遂与未遂问题。第二种观点认为，轮奸也有既遂未遂问题，其中一人由于意志以外的原因未得逞的，就应当认定为轮奸未遂。对轮奸未遂的，可以比照轮奸既遂的刑罚予以从轻处罚。

　　【评析】

　　从犯罪构成要件是否齐备这个角度，可以分以下三种情况分析：1、未发生加重情节时，没有情节加重犯中加重犯的构成要件，不成立情节加重犯；2、发生了预期的加重情节，即使基本犯未遂，结果加重犯的构成已经齐备，成立情节加重犯的既遂而不是未遂；3、发生了未预期的加重情节，仍然符合情节加重犯的构成，是情节加重犯的既遂而不是未遂；预期的情节结果未出现的，可以从量刑情节上酌情予以考虑。

　　轮奸行为的认定：轮奸是指两名以上的男子出于共同的强奸故意，在同一段或较短的时间内，先后对同一妇女（幼女）轮流实施奸淫的行为。1、两名以上男子。这是犯罪主体的数量要求，必须是两个或者两个以上的男子才有可能构成轮奸情节。2、各行为人必须有共同强奸的故意。这种故意要求他们彼此知道对方有奸淫同一个被害人的意图而且执意实施该犯罪行为。3、各个行为人均具有强奸被害人的行为。这一条件应当作广义理解。我们不能认为，只有两个或者两个以上的人都强奸既遂，才叫做轮奸。本文认为，只要各行为人将强奸的意图表现在自己的行动上，即行为人已经着手实施奸淫行为就可以认定为轮奸情节。至于轮奸中的各行为人是否奸淫得逞的具体情形，包括均得逞、因意志以外的原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，则属于强奸罪既遂或者未遂所要解决的问题。

    本案中的被告人石某虽然奸淫被害人未得逞。但是其进屋抓捕被害人的行为，应属于使用暴力，应当认定为已经着手实施强奸行为。因此，该案应当认定为轮奸。何某和石某应当为强奸罪的既遂承担刑事责任，且具有轮奸情节。但是，因石某强奸被害人未能得逞，且在该案中起次要和辅助作用，因此，对石某应当在加重的量刑幅度内，对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。

    （作者单位：江西省鄱阳县法院）