【案情】

    张三和李四经预谋对王女实施强奸，犯罪中，张三对王女实施奸淫后，李四主动放弃奸淫，对于张三、李四是否应当认定为轮奸而予以处罚？

    【分歧】

    第一种意见认为，认定张三、李四二被告人犯强奸罪并有轮奸情节，在十年以上幅度内量刑，对于实施未遂的被告人再认定为犯罪中止或未遂，予以从轻或减轻处罚。

   第二种意见认为，轮奸不存在未遂、中止，即使两个以上男子均实施了强奸妇女或者奸淫幼女行为，但是，如果只有一人既遂，其余参与者均为未遂或者中止，那么，不成立轮奸；如果有二人既遂，其余的参与者为未遂或者中止，那么，也只有既遂的二人能够构成轮奸，其余参与者则不认为轮奸。

    【评析】

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    第一、轮奸应属于情节加重犯，而不属于结果加重犯。结果加重犯是指行为人实施了某种具体犯罪行为，由于发生了超过基本罪构成结果的更为严重的结果，而刑法对该重结果规定了更重的法定刑的犯罪形态。笔者认为，轮奸被列为强奸罪的加重情节，不是因为轮奸造成的结果比一人强奸的结果更严重，轮奸与强奸的结果都是妇女被强奸，而是因为轮奸具备二人以上在同一时间、同一地点对同一名被害妇女实施强奸行为的情节，该情节对妇女、幼女造成的危害程度及危害结果比一般强奸行为更为严重，给妇女、幼女的身心健康造成更大的危害，更具社会危害性，故对未实施奸淫行为的，不应认定轮奸既遂。

    第二、共同犯罪中“一人既遂，全体既遂”的原则不能用来认定轮奸罪。轮奸只是强奸罪的加重情节，而不是基本罪，共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的原则仅适用于认定基本罪是否既遂，而不能适用加重情节的认定。试想，如果轮奸适用该原则，那所有的二人以上犯强奸罪的罪犯都构成轮奸，包括协助他人强奸的罪犯，因为一人强奸既遂，那协助犯也构成强奸罪，由此便构成轮奸情节，这显然有违罪行法定原则。

    第三、轮奸属于情节加重犯，只要罪犯具有实施强奸的共同犯罪故意，亦在同一时间、同一地点对同一名被害妇女实施强奸的行为，即构成轮奸。但情节加重犯就其结果来看具有两种犯罪状态，一种是既遂，一种是未遂，具有加重情节而无结果的是情节加重犯未遂，具有加重情节且有结果的是既遂。

    综上，结合案情张三、李四应系共同犯强奸罪，本案中张三强奸既遂，李四强奸未遂，但根据共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的原理，李四也应认定为强奸罪既遂。但在刑罚方面，张三、李四具备二人以上在同一时间、同一地点对同一名被害妇女实施强奸行为的情节，即具备“二人以上轮奸”的情节，因张三实施了奸淫行为，属轮奸既遂，应按该情节加重处罚；李四本人虽强奸罪既遂，但未实施奸淫行为，应属轮奸未遂，应按该情节从轻或减轻处罚。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）