张某为一宾馆服务员，王某为无业人员。两人密谋若有单身女性来住宿，便将其强奸。2012年9月8日，单身女性胡某登记住宿。当日晚12时，王某来到宾馆。张某遂将胡某房间附近的监控设备关闭，并将胡某房间的备用钥匙交给王某，让王某先进房间。王某进去后，在搂抱胡某意图强奸的过程中遭到胡某的激烈反抗，王某未能得逞。王某出来后，张某进入房间欲行强奸，但因自己生理原因未能得逞。

    分歧

    本案在审理过程中出现两种观点：第一种观点认为，两被告构成强奸罪，不构成轮奸。两被告犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。第二种观点认为，两被告犯强奸罪，且有轮奸情节。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项之规定，两被告有轮流奸淫的行为，虽然均未遂，但符合轮奸的情节构成要件，对两被告应综合考虑轮奸和犯罪未遂等情节，进行量刑。

    评析

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    一、刑法只规定了轮奸是强奸罪的加重情节，没有规定二人以上必须均强奸既遂才构成轮奸。我国刑法第二百三十六条第三款规定，二人以上轮奸的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而对于何为轮奸，刑法及其司法解释并没有给出明确的含义。从法律的整体性并结合字面含义来看，轮奸的含义应是“轮流强奸”，即二人以上使用暴力、威胁或伤害等手段，违背妇女意志，在一定的时间内与同一妇女进行性行为的一种行为。轮奸要求二人要有强奸一名妇女的共同故意，并且均实施了强奸行为，至于强奸行为为完成状态还是未完成状态，则在所不问。

    二、从《刑法》条文的逻辑结构来看，我国刑法分则条文中规定的罪状均是既遂状态，但不能因此就认定未遂不构成犯罪。对于未遂犯，刑法仍然认定其构成犯罪，只不过在量刑上可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。如果认为只有既遂才构成犯罪的话，那么犯罪中止、犯罪未遂的就一律不认定为犯罪，就不能进行刑事处罚。所以认为必须二人以上均强奸既遂才构成轮奸的，是明显违背法律规定的。若本案不认定为轮奸，那么就会得出强奸中止、强奸未遂不构成犯罪的悖论。

    三、从刑法的精神和立法本意来看，二人以上轮流奸淫的情形，与一人奸淫相比，对被害人的身心伤害更大，有着更为严重的社会危害性，所以对这种行为要加重处罚。二人以上实施轮奸未遂，也比一人强奸未遂对被害人的伤害要大，对其处罚应当适当加重，符合刑法的精神和立法宗旨。

    四、为了平衡量刑，刑法同时规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，这就避免了强奸未遂而有轮奸情节的会量刑畸重的问题。对于本案，法官应综合考虑两被告轮奸、未遂情节，进行量刑，以做到罪刑相适应。

    （作者单位：江苏省徐州市邳州法院）