摘要

    随着经济、社会的发展，劳动关系已成为许许多多劳动者切身利益息息相关的一种常见的人身关系。虽然法律和用人单位规章制度的完善使劳动争议纠纷成为一种下降趋势，但由于各种各样的原因，用人单位与劳动者之间产生劳动争议纠纷往往无法避免，而且出现了新的发展趋势。劳动争议纠纷案件随着社会形势的繁杂而越来越复杂，从1994年7月通过的《中华人民共和国劳动法》到2008年5月1日《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的实施，从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》到《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，虽然法律的完善让劳动争议案件的举证责任分配规则逐渐完善，当事人的举证责任更加明晰。但涉及加班费的劳动争议案件事实认定困难，举证责任分配复杂使得关于加班费的劳动争议在实践中处理起来相当的困难。本文就加班费劳动争议的举证责任分配需要进行怎样的细化，加班费劳动争议的举证责任分配应遵循的理论基础及原则，以及举证责任是否应该对劳动者进行一定的倾斜作一些探讨。

    关键词   劳动争议  举证责任   加班费  

    一、劳动争议的概念、特征

    1、劳动争议的概念

    劳动争议纠纷是现实中较为常见的纠纷。国家机关、企业事业单位、社会团体等用人单位与职工建立劳动关系后，一般都能相互合作，认真履行劳动合同。但由于各种原因，双方之间产生纠纷也是难以避免的事情。劳动争议纠纷的发生，不仅使正常的劳动关系得不到维护，还会使劳动者的合法利益受到损害，不利于社会的稳定。因此，应当正确把握劳动争议的概念和特点，可以积极预防劳动争议纠纷的发生。

    劳动争议也称劳动纠纷，是指劳动法律关系双方当事人即劳动者和用人单位，在执行劳动法律、法规或履行劳动合同过程中，就劳动权利和劳动义务关系发生分歧而产生的争议。其中有的属于既定权利的争议 ，即因适用劳动法和劳动合同、集体合同的既定内容而发生的争议；有的属于要求新的权利而出现的争议，是因制定或变更劳动条件而发生的争议。

    1994年通过的《劳动法》只规定了劳动法适用的范围，即我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行，但并未以法律的名义规定劳动争议的范围或者是概念。

    2001年实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释一》第一条规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷 ”。这是我国第一次从司法解释上界定了劳动争议的范围，后来凌星从一些司法解释、意见、批复中扩大了劳动争议的范围，但并未从法律上予以界定。

    直到2007年通过的《劳动争议调解仲裁法》，才第一次从法律意义上真正界定劳动争议的范畴。我国《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，劳动争议的范围包括因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；法律、法规规定的其他劳动争议。这是我国法律关于劳动争议最详细的规定，从该条文中可以看出，我国劳动争议的概念是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体即用人单位与劳动者因确认劳动关系、订立、履行、变更、解除和终止劳动合同、除名、辞退和辞职、离职；工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训、劳动保护、劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金以及法律、法规规定的例外事由而发生的争议。

    2、劳动争议的特征

    （1）劳动纠纷是劳动关系当事人之间的争议。劳动关系当事人，一方为劳动者，另一方为用人单位。劳动者主要是指与在中国境内的企业、个体经济组织建立劳动合同关系的职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工。用人单位是指在中国境内的企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体等与劳动者订立了劳动合同的单位。不具有劳动法律关系主体身份者之间所发生的争议，不属于劳动纠纷。如果争议不是发生在劳动关系双方当事人之间，即使争议内容涉及劳动问题，也不构成劳动争议。如，劳动者之间在劳动过程中发生的争议，用人单位之间因劳动力流动发生的争议，劳动者者或用人单位与劳动行政管理中发生的争议，劳动者或用人单位与劳动行政部门在劳动行政管理中发生的争议，劳动者或用人单位与劳动服务主体在劳动服务过程中发生的争议等，都不属劳动纠纷。

    （2）劳动纠纷的内容涉及劳动权利和劳动义务，是为实现劳动关系而产生的争议。劳动关系是劳动权利义务关系，如果劳动者与用人单位之间不是为了实现劳动权利和劳动义务面发生的争议，就不属于劳动纠纷的范畴。劳动权利和劳动义务的内容非常广泛，包括就业、工资、工时、劳动保护、劳动保险、劳动福利、职业培训、民主管理、奖励惩罚等。

    （3）劳动纠纷既可以表现为非对抗性矛盾，也可以表现为对抗性矛盾，而且，两者在一定条件下可以相互转化。在一般情况下，劳动纠表现为非对抗性矛盾，给社会和经济带来不利影响。

    二、证明责任的概念

    要弄清楚举证责任的分配，必须先理解举证责任的概念，而举证责任在法理上讲就是一种证明责任，所以对于举证责任的分配来说，证明责任的概念至关重要。

举证责任又称证明责任，是指当事人对自己提出的主张应当提供证据进行证明的责任。具体而言，证明责任是指在诉讼过程中，当事人为避免对自己不利的裁判，负有义务向法院提交证据对其主张加以证明；当主张的事实真伪不明时，必须承担因法院不认可该事实所产生的不利诉讼后果。

    2001年通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称证据规定）第二条对民事诉讼中的举证责任进行了界定即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。也就是说，从证据规定关于举证责任的规定，我们可以看出，民事诉讼中的证明责任具有双重性，即主观证明责任和客观证明责任。

    1、主观证明责任

    主观证明责任又称行为意义上的举证责任，是指当事人对其主张的事实有负担提供证据加以证明的责任。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《证据规定》第二条第一款 “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，就是以法律以及司法解释的形式对主观证明责任即行为意义上的举证责任的表述。

    主观证明责任是诉讼法上的要求，当事人不提供证据，诉讼活动就无法开展，这是由诉讼中法院处于居中地位，不告不理原则而确立的。当事人一方在诉讼中提出自己的请求必须有主张其请求所存在的事实的证据，如没有其证明责任，其请求也即失去了一句，而容易承担败诉风险。诉讼中，当事人一方即享有提出其请求主张的权利，同时其必须享有此种权利所应承担的提供证据证明或者支持其主张的责任。只要当事人主张的事实需要证明，这就是行为意义上的举证责任。

    2、客观证明责任

    客观证明责任又称为结果意义上的证明责任，是指当待证事实处于真伪不明状态时，依法负有举证责任的当事人应承担不利后果的责任。《证据规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，就是以司法解释的形式对客观证明责任的阐述。

    诉讼过程中，存在着利害关系对立的双方当事人，虽然法律原则要求双方当事人保持诚实信用，但就某一事实主张被证明为真实，必然反映的是裁判对一方利益的肯定而否定另一方利益，这种利害关系必然导致在发现事实真相上相互攻击，并设置种种障碍，加以事物发展的不可逆回性与客观证据材料的不断灭失、诉讼审限的要求等诸多因素的制约，使法官面对既存的证据才老，而对事实存否处于既难肯定又难否定的矛盾心理状态，从主观上的判断而言，事实的存在与不存在都有可能，但是法律从客观上要求法官必须就此作出非此即彼的裁判。当当事人主张的事实真伪不明并导致法官无法确认其真实存在时，法官只能根据当事人为自己所主张的事实提供的证据加以衡量，当一方当事人提供的证据无法达到其证明目的，不能证明其请求所依据的事实，就应该承担相应的不利后果。这就是结果意义的法律责任。

    三、民事诉讼中的举证责任分配

    证明责任的分配是民事诉讼的核心内容。法官作为证明责任的分配主体，其思维方式以及分配责任所遵循的规则和原则，对案件的裁判过程和结果能否达到公众的要求均具有至关重要的作用。《证据规定》的出台，让法官在当事人证明责任分配问题上有法可依。

    1、民事诉讼中证明责任分配的一般规则

    证明责任分配的一般规则，是在当事人履行了主观证明责任后，扔不能使法官确定事实的真伪时，为了确定由承担客观证明责任而采用的判断标准，因此，适用证明责任分配一般规则的前提是必须有待证事实真伪不明。待证事实处于真伪不明是根据法官的主观判断而来，并不要求客观上绝对处于事实真伪不明。而且引起真伪不明的原因是当事人未能提供证据证明，或者是当事人已经提供了证据证明，但证据的证明力不够。

    《证据规定》中关于证明责任分配的一般规则的理论基础是法律要件分类说，即专门就一个具体的法律构成要件的事实，按法律构成要件的性质及内容，依不同的标准进行分类，凡归属于某一类法律构成要件的事实，当事人就该事实应负证明责任。证明责任分配的一般规则是：凡主张权利存在的当事人，对权利发生或者取得的要件事实负证明责任；凡否认权利存在的当事人，对阻碍权利发生或者取得的要件事实负证明责任；凡主张权利消灭的当事人，对权利消灭的要件事实负证明责任。《证据规定》虽然以法律要件为主，但《证据规定》同时也保留了待证事实说，即专就待证事实本身的性质和内容加以研究，而对于待证事实在法律构成要件上处于何种地位则不予考量，凡符合一定性质和内容的待证事实，就该待证事实，当事人不负证明责任。如《证据规定》第五条第一款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担证明责任”，一方当事人起诉到法院以另一方当事人未履行义务要求继续履行或者赔偿损失，该未履行义务的事实就属于待证事实，起诉的当事人一方是无须要证明的。

    2、民事诉讼中的举证责任倒置分配规则

    证明责任分配的一般规则偏重于法律规定的外在形式，不可能完全考虑双方当事人之间的公平正义。由于法律要件分类说无法参照举证的难以程度、与证据的远近距离等重要考量因素提出平衡当事人证明责任的有效对策，就引起了现实中特别举证责任即证明责任的倒置规则的产生。

    证明责任的倒置规则一般都以法律或者司法解释规定，而我国的《民事诉讼法》中并未有举证倒置的规定，因此最高人民法院在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》即《民诉意见》第七十四条中规定了举证责任倒置的6种情形。但对于那些事项的举证责任需要倒置规定得不够明确，各地法院在适用标准和具体运用上产生了很多问题。于是2001年实施的《证据规定》第四条根据《民法通则》、《产品质量法》、《民诉意见》对举证责任倒置进行了补充和细化，并根据审判实践经验，增加了因共同危险行为致人损害、医疗行为致人损害的侵权诉讼的举证责任导致规定。

    证明责任倒置的目的是平衡双方当事人在证明上的能力和手段，以求达到诉讼公平的效果，因此，其结果并非原告不承担证明责任。也就是《证据规定》第二条规定的，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。这就是说，即使是在举证责任倒置分配规则中，原告也应该要对其自身的诉请所依据的事实承担着基本的举证责任。

    3、民事诉讼中特殊情形下的证明责任分配

    一般举证责任倒置的证明责任分配方式都是采取法定主义，即以法律明确规定才可以采用，但法律的滞后性不可能对所有需要举证责任倒置的情形都加以规定。在一些特殊案件中，如果还仅仅以没有法定主义为由而简单采用证明责任分配的一般规则，必然会导致诉讼的不公平，不利于当事人利益的正当维护。特殊情况下的证明责任分配规则，应当是在一般证明责任分配规则已使用穷尽或其适用产生明显不公平的情况下才能得以适用。《证据规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，就是特殊情况下证明责任分配规则的运用。

    特殊情况下的举证责任分配的前提是在不属于法律和司法解释规定的证明责任倒置以及法律没有具体规定且依照一般举证责任分配原则无法确定举证责任承担时才能适用。在特殊情况下的举证责任分配并非全部由法官的自由裁量，法官的自由裁量必须在《证据规定》一定规范的指导下进行即必须根据公平原则和诚实信用原则，而且必须结合当事人的举证能力等因素确定。

    四、劳动争议中加班费的举证责任分配

    劳动争议中加班费的举证责任分配离不开劳动争议的性质，以及国家对劳动争议案件纠纷的特殊规定。所以劳动争议中加班费的举证责任分配不仅仅具有民事诉讼案件中举证责任一般分配规则，而且具有民事诉讼案件中举证责任倒置分配规则以及特殊情况下的举证责任分配。

    1、劳动争议中加班费的一般举证责任

    劳动争议是一种基于劳动关系而产生的争议，劳动争议的双方当事人即为劳动关系的双方。劳动关系是属于民事法律关系的一种，因此其具有普通民事纠纷中举证责任分配的一般规则。

    我国《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《证据规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。劳动争议中加班费争议作为民事纠纷案件的一种，其举证责任分配当然适用这两个规则，即劳动者对自己提出的加班费诉讼请求或者主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，如劳动者没有证据或者证据不足以证明存在加班事实的， 则会承担败诉的风险。2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，这是我国法律第一次对劳动争议案件中加班费的举证责任分配的一般规定。从此，劳动争议案件中加班费的一般举证责任即是否存在加班的事实由劳动者承担举证责任。

    2、劳动争议中加班费的特别举证责任即举证责任倒置

    劳动争议兼具公法性质与私法性质的特点，如果劳动争议案件中仅仅适用“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配规则，必然会导致诉讼的不公平，不利于当事人利益的正当维护。因此劳动争议案件中有特别的举证责任分配规则即举证责任倒置。

    2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘 “登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。这是我国劳动争议相关法律法规第一次对劳动争议案件举证倒置的规定。2001年4月30日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。这是我国司法解释关于劳动争议案件中举证责任倒置的一般规定。《证据规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。 这是我国在民事诉讼中关于劳动争议案件适用举证责任倒置规则的规定。从上述规定中，可以看出，劳动争议纠纷案件中，工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录、开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬以及计算劳动者工作年限等都由用人单位举证，即劳动争议中关于上述内容的举证责任都是适用特殊的举证责任分配规则即举证责任倒置。

    法律法规或者司法解释规定了劳动争议案件的一些特殊情况的举证责任适用举证责任倒置，但对于劳动争议中加班费的举证责任是否适用举证责任倒置我国法律却没有具体明确的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。该规定从2010年开始实施后，被认为是我国法律关于劳动争议中加班费适用举证责任倒置分配规则的规定。但从该条规定可以看出，加班费适用举证责任倒置不同于其他其他举证责任倒置的情形，加班费适用举证责任倒置的前提条件是劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在。也就是说，劳动者必须还是要对用人单位掌握加班事实的存在提供证据，否则就无法适用举证责任倒置。

    3、劳动争议中加班费的一般举证责任与特别举证责任的结合

    劳动关系不同于其他普通的民事法律关系，劳动关系是一种具有双重属性的特殊关系，即兼具契约性与基准性，也就是说劳动关系不仅是劳动者与用人单位之间建立的以意思自治为基础的社会关系，而且还是国家依靠法律法规进行干预和限制的社会关系。换句话说，劳动关系不仅具有私法性质，还具有一定程度的公法性质。正是劳动关系的这种特殊性质，劳动合同法等法律法规才对劳动者进行了一定的特殊保护。在劳动争议举证责任分配上，既不能完全谁主张、谁举证的民事争议的一般举证责任分配规则，也不能完全效仿行政诉讼将举证责任倒置全部推给用人单位。因此，对于劳动争议中加班费的举证责任也一样，既不能适应一般举证责任分配规则，也不能适用行政诉讼举证责任倒置规则。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，该两条规定就是一般举证责任分配规则与特殊举证责任倒置的结合。即一方面规定了举证责任的“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配规则，另一方面又规定了举证责任倒置规则，即用人单位的举证责任，并明确了用人单位不提供证据应承担相关的不利法律后果。对于司法解释的第九条规定实际是用法律手段督促用人单位拿出事实证据，维护劳动者的权益。同时，法条并没有倾向劳动者，用人单位举证的前提是劳动者有证据能够证明用人单位掌握加班事实存在的证据，这对于个别劳动者刻意刁难用人单位的行为也起到遏制作用，这有利于我国现有企业与劳动者之间的利益平衡，有利于社会公正的实现。

    五、劳动争议加班费具体举证责任的分配

    1、存在加班事实的举证责任分配

    劳动争议中加班费争议，必须要证明存在加班的事实，否则加班费就无从谈起。根据《司法解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，即存在加班事实的一般举证责任分配规则与特殊举证责任分配规则的结合原则。

    一般举证责任分配上，劳动者应承担提供初步证据证明存在加班事实的责任，这里的初步证据可以有考勤表复印件、工资条、多名证人的证言等。如果用人单位提供不了初步证据证明存在加班事实的，以一般“谁主张、谁举证”的规则，劳动者就应该承担举证不能的法律后果。

    特殊举证责任分配上即举证责任倒置，如果劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，举证责任就倒置到了用人单位。对于是否存在加班的事实就应该由用人单位提供证据证明，劳动者因其提供了证据证明该证据由用人单位掌握，其就免除了加班事实的证明责任。如果用人单位不提供或者不能提供由其掌握的存在加班事实的证据的，该用人单位就要承担相应的不利后果即人民法院会直接认定存在加班的事实。

    2、加班时间的举证责任分配

    劳动者起诉追偿加班费，在存在加班事实的情况下，必然涉及加班时间的确定。如果用人单位与劳动者对加班时间没有争议，自然不存在加班时间的举证责任分配。但因实践中加班时间的复杂性，用人单位与劳动者经常对加班时间存在争议，既然有争议，就必然会存在加班时间的举证责任分配。现在很多用人单位都实行打卡制度，考勤中的打卡时间，仅仅只能初步证明劳动者那段时间一直呆在单位，也就是在单位停留的时间，但这个时间是否全部属于加班时间，还是有部分属于加班时间，有部分属于劳动者在单位私自逗留时间，这就涉及双方的证明责任。《劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。从该条规定我们可以看出，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。也就是说，只有用人单位安排加班的，用人单位才需要支付加班费。因此，对于是否需要加班的，劳动者就应该要对是用人单位安排加班承担举证责任。如果用人单位没有安排加班，劳动者主动要求加班或者自行私自安排加班的，用人单位可以不支付加班费。当劳动者提供了证据证明了单位安排了加班，并有相关考勤记录的，应当认定考勤记录的时间为劳动者的加班时间。如果用人单位否认劳动者考勤记录上的时间只有部分是加班时间的，对于具体加班的时间确定，就应该由用人单位来承担举证责任。

    随着经济、社会的发展，劳动争议案件中关于加班费纠纷越来越复杂，在具体案件中，法官应根据具体情况，决定适用一般举证责任分配规则、特殊举证责任分配规则即举证责任倒置以及一般举证责任分配规则与特殊举证责任分配规则的结合，并运用诚实信用原则与公平原则分配用人单位与劳动者之间的举证责任。

    （作者单位：江西省九江县人民法院）