行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。不许可，是行政机关未满足公民、法人或者其他组织从事特定活动的行为。公民、法人或者其他组织对行政机关的不许可行为提起诉讼后，举证责任应由谁承担，是理论界和实务界都在探讨的问题。有人认为，不许可案件的举证责任应由原告承担，理由是：根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十七条第㈡项和《行政诉讼证据规则》第四条第二款的规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出过申请的证据材料，不许可，就是行政不作为，原告完全有能力提供自己是否具备许可条件的证明材料。因此，应由原告负举证责任。也有人认为，不许可案件应由被告负举证责任，被告应提供不许可的事实理由及法律依据，《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审查行政案件，对被诉具体行政行为的合法性进行审查”。法院在审理这类案件时，主要应审查被告不许可的行为是否合法，而不是审查原告是否具备许可条件，被告应向法院提供作出不许可的证据材料和法律依据。

    不许可案件的举证责任到底应由谁承担，不能一概而论，应根据具体案件进行分析，不同类型的案件举证责任是不同的。

    类型一、申请事项不需要许可案件的举证

    《行政许可法》第十三条规定：“通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：㈠公民、法人或者其他组织能够自主决定的；㈡市场竞争机制能够有效调节的；㈢行业组织或者中介机构能够自律的；㈣行政机关采用事后监督等其他管理方式能够解决的”。该法第三十二条第㈠项规定：“申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理”。行政机关接到申请人的许可申请后，经审查，申请人申请的行为不需要行政许可，而不予许可，由此而引发的行政案件，行政机关应向法庭提供申请人的行为不需要行政许可的法律依据及告知申请人不予受理的证据。不予受理的证据包括不予受理通知书和送达回证。行政机关只要证明申请人申请的行为不需要行政许可的法律依据及向申请人进行了告知，即完成了举证责任。如果原告提交的法律依据规定申请的行为需要许可，或被告没有告知，那么，被就没有完成举证责任，法院应判决被告败诉。

    类型二、未进行公平竞争而不许可的举证

    对于有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。对于这类案件，应当由被告提供招标、拍卖的程序，申请人是否中标、是否买受或者在招标、拍卖的过程中违反招标、拍卖程序等证明，如果申请人提供行政机关没有采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，或申请人已中标、买受，行政机关又举不出相反的证据予以反驳的话，视为行政机关举证不能。

    类型三、不赋于申请人特定资格的举证

    根据行政许可法第五十四的规定，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。但是，不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其他助考材料。

    由此可知，对于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质，可以赋于公民、法人或者其他组织管理特定的资格、资质。赋于公民特定资格，如果依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋于法人或者其他组织特定资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。公民特定资格考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开进行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。对于这类案件，被告应提供申请人不符合报考条件、考试成绩未达到标准或者其他不符合法定条件或申请单位的专业人员构成不合理、技术条件不具备、经营业绩及管理水平均不符合标准等证据。如果申请人有证据证明其符合行政许可的条件，或申请单位有证据证明专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等均符合标准，而行政机关又提不出相反的证据予以否定的话，就认定行政机关举证不能。

    类型四、默示不许可案件的举证

    对于申请人的许可申请，只要行政机关在一定的期限内未作明确答复，就视为未许可，也就是默示不许可。默示不许可主要有两种情况：一是申请人申请许可时缺少材料，行政机关通知申请人补交后，申请人未补交，而行政机关未作任何处理。二是行政机关在接到申请后，没有法定原因，在法定期限内未作任何决定。根据《行政许可法》第四十二条的规定，除当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可延长十日，并将延长期限的理由告知申请人。行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得起过四十五日，四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。如果行政机关在上述规定的期限内无正当理由未作任何答复的，申请人只要证明已向行政机关提出了申请，法院就应判决行政机关在一定的期限内作出是否许可的行政行为。

    对于申请人申请时缺少材料而不许可引起的纠纷，被告应向法庭提供申请人申请时应提交哪些材料的法律、法规及规章，申请人已经提交了哪些材料，没有提交哪些材料，被告通知申请补交材料的证据，如通知书、口头通知笔录、送达回证、证人证言等证据，以证明通知申请人补交材料存在，如果被告提供了上述证据，就完成了举证责任，法院应判决被告胜诉，反之，如果原告提供证据证明被告通知原告补交的材料，不属于法律规定应交的材料，或原告虽然应当补交而被告不能证明申请人未补交的，应视为被告举证不能，则判决被告败诉。

    （作者单位：江西省鄱阳县法院）