【摘要】：2010年4月29日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉决定》，该决定对我国的国家赔偿制度进行了多方面的修改，其中最具有突破性的是明确规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。这样立法,既是法治建设的一大进步,也符合司法实践的需要和人民群众的要求,既有利于保护好当事人的合法权益,也有利于国家赔偿法修改和法律实施效果的最大化。但是,如何在国家赔偿中真正去完善精神损害赔偿制度,真正形成国家赔偿精神损害赔偿的原则以及如何确立国家赔偿精神损害赔偿的赔偿标准、数额等问题进行明确，这些问题均需进行完善或者细化。

    【关键词】   国家赔偿  精神损害赔偿  归责原则  赔偿标准

    一、国家侵权精神损害赔偿的概念及特点

    （一）国家侵权精神损害赔偿的概念

    国家赔偿法中的精神损害赔偿是指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成其精神损害，应承担金钱赔偿、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等精神补救的义务以抚慰当事人的一种救济制度。 有的学者认为,国家侵权精神损害是指因国家侵权行为侵害自然人的人身权、财产权等致使其精神活动出现障碍而产生的身体和精神上的痛苦。有的学者认为,国家侵权精神损害赔偿是指由于国家侵权行为而给主体造成的精神上的痛苦等损害。这种损害既可以因国家侵权行为侵害主体的财产权而产生,也可以因国家侵权行为侵害主体的人身权而产生。侵害主体财产权利而产生的精神损害,是一种伴随性的精神损害,而不是直接性的损害;侵害主体人身权利而产生的精神损害,才是一种直接的精神损害。笔者同意最后的一种观点。因为第一种观点将精神损害狭隘化,精神损害有时候往往隐藏在物质损害的基础上,具有伴随性和隐蔽性的特点,单单规定对公民、法人或者其他组织的精神损害显然具有缺陷性。第二种观点则只规定了对自然人的侵害,但是法人或者其他组织同样具有人格价值,同样具有精神损害。

    （二）国家侵权精神损害赔偿的特点

    通过以上分析我们可以看到,国家侵权精神损害作为一种非常特殊的损害形式,具有非常特殊的性质。其主要包括:第一,损害具有复杂性。国家侵权行为对主体合法权益的侵害,既会产生直接的物质损害,也会产生伴随性的精神损害。损害的存在是非常复杂的。第二,损害具有很强的秘密性。由于精神损害的无形性,国家侵权行为造成的精神损害往往隐藏在物质损害之后不容易被发现。第三,损害具有广泛性。在国家侵权行为存在的场合中,都有可能存在精神损害。第四,损害程度的难以计算性。第五,损害赔偿范围的局限性。

    二、我国《国家赔偿法》中精神损害赔偿的现状

    国家赔偿法中的精神损害赔偿是指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成其精神损害，应承担金钱赔偿、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等精神补救的义务以抚慰当事人的一种救济制度。

    我国关于精神损害赔偿的法律始见于我国的《民法通则》，该法第120条规定"公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。"为加强对民事权益的司法保护，抚慰受害人，引导公民尊重他人的权利，提高公民的法制意识，保障司法公正，2001年3月10日，最高人民法院公布实施了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》），明确了精神损害赔偿的确定办法，扩大了精神损害赔偿范围，为公正司法提供了法律依据，在我国的民事司法实践中精神损害赔偿问题已得到了重大突破。

    多年来，我国《国家赔偿法》关于对精神损害补救的规定，只见于第五章"其他规定"中第三十条之规定，"赔偿义务机关对依法确认有本法第三条：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；第十五条：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。"由此可以看出，我国《国家赔偿法》仅仅规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等纯精神抚慰性的救济方式，而没有规定金钱或其他物质赔偿的救济方式。1996年的《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》以及2004年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定》都未对精神损害救济作更完善的规定。

　  由于国家赔偿法是专门调整国家赔偿关系的法律，加之行政诉讼法和行政复议法与之配套，这使得理论界和实务界普遍认为国家赔偿关系不同于民事侵权关系，因此，国家赔偿只适用国家赔偿法。由于国家赔偿法未规定精神损害赔偿问题，国家赔偿中的精神损害赔偿在实务中也就得不到支持。司法实践中对于当事人提出的国家侵权精神损害赔偿的请求，大多以缺乏法律依据为由予以驳回。同样受到精神上的损害，若侵害人是公民、法人或其他社会团体，受害人请求给予精神损害赔偿的主张一般会得到支持。但如果侵害人是国家机关，受害人的精神损害赔偿请求则因为《国家赔偿法》有关精神损害赔偿的法律空白而被剥夺，这事实上是国家变相地剥夺了公民的部分救济权。

    在实践中暴露出许多问题，近几年，在全国范围内无论是法学理论界还是司法实务界都在呼吁对现行的《国家赔偿法》进行修改，其焦点聚集在应扩大国家赔偿的范围、提高国家赔偿的标准、其中就包括将国家侵权给当事人造成的精神损害赔偿的标准、内容等纳入我国的赔偿法中。在这一背景下，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决定对《中华人民共和国国家赔偿法》进行修改，将第三十条改为第三十五条，修改为："有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。至此，在国家立法层面，我国的国家赔偿首次明确精神损害赔偿制度。                

    三、国家侵权精神损害赔偿的归责则                                  

    修改后的《国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第十七条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。从上述法条的规定，可以看出我国国家侵权精神损害赔偿的归责原则。                      

    1．我国目前采用的是违法归责原则。然而对于违法责任的认定，却没有相关条款对其进行解释，基于此，我国学者从不同的角度出发提出了不同的主张。四川省成都市中级人民法院研究室在发表的《关于执行国家赔偿法若干问题的探讨》一文中提到‘违法’是指违反法律、行政法规、地方性法规、最高法院的司法解释和不与法律、法规相抵触的规章。高家伟的《国家赔偿法》中将“违法中的‘法’归纳为一切现行有效的法律渊源，尤其是宪法、私法、程序法、法律原则、习惯法、内部法。而应松年在其《国家赔偿法研究》中认为违法中的‘法’在国家赔偿中指法律、法规及合法的规章，同时还包括法的原则以及事实行为要符合的一般标准。笔者认为，国家赔偿法存在的目的就是为了最大限度的保护公民合法权益，因此对于国家机关的违法行为不应单纯认为仅在实体法的范围内认定，还应该包括程序法，既包括法律、法规和其他规范性文件，还应包括法的基本原则和精神。

    2．归责原则的确定，直接关系到国家机关是否应对其违法行为承担责任，关系到受害人的损失能否得到补偿的问题。我国学者认为在某些情况下，违法归责原则有其一定的弊端存在，建议完善由国家侵权而引起的精神损害赔偿的归责原则。许崇德、皮纯协在《新中国行政法学研究综述》中认为应该采用过错责任并无过错责任的混合的归责原则。而张新宝在《国家赔偿的若干民法问题》一文中认为无论赔偿义务机关还是直接侵权行为人，都不应当要求有过错才构成侵权，国家机关及其工作人员应当适用无过错责任原则。张辉在《建立我国行政损害赔偿制度的几个问题》中建议采用过错责任的归责原则。江必新则在《中国行政诉讼的完善》一文中指出《国家赔偿法》不应当是违法原则，而应当是公务过错原则（有的学者称为职务过错原则）。公务过错原则针对赔偿范围过窄而提出。公务过错不仅包括违法行为，还包括某些合法行为，其中包括侵权人应尽却未尽的注意。

    四、精神损害赔偿标准的确定

　　在形态上，精神损害是无形损害，难以通过量化的方式来精确计算，建立精神损害赔偿制度最难解决的问题是其赔偿金的确定。当前世界上尚无一个国家能够制定一个统一的精神损害赔偿标准，无可借鉴的经验，属于一个摸索前进的立法问题。笔者认为,在统一的标准出来之前，在确定国家精神损害精神抚慰金时,主要应遵循三个原则,即适当高于民事精神损害赔偿原则、法官自由裁量原则和数额适当原则。

　　1、适当高于民事精神损害赔偿原则。当前可以根据案件的具体情况由司法解释予以明确国家精神损害赔偿标准，原则上应当高于民事领域的精神损害赔偿。原因在于：论财力，国家集全民之力；论诚信，国家应当担当表率。法律是道德的底线，规定得不好，会严重影响公民对国家的信任度。因此国家精神损害赔偿理应高于民事精神损害赔偿。

    2、数额适当原则。我国仍属于发展中国家，在坚持赔偿数额高于民事精神损害赔偿标准原则的基础上，还必须以实际有效性为依据。“既不能将赔偿金规定的过低，致使精神损害赔偿有名无实;也不能规定的过高，致使国库难以承受。数额适当应有一个可操作的客观标准，精神损害虽然有不同于一般损害的特点，但其依然是客观存在的具有一定的外在表现形式。参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,笔者认为国家赔偿中精神损害赔偿数额应当根据以下几个因素确定:（1）受害人精神损害的程度和后果。这是确定精神损害赔偿金的重要依据。（2）进行诉讼当时和受害人住所地的经济状况。在时间上，应以“最后事实审言词辩论之时”为准；在空间上，应以受害人住所地为准。（3）受害人的社会地位和职业特点等情况。法律面前人人平等，这是法律基本原则。但对于同一侵权行为，因受害人的身份、职业、社会地位不同，社会上对其评价的变化及受害人自身的感受是不同的，侵权的结果也就不同。故在处理时，应结合受害人的社会地位和职业特点进行认定。但应注意这并非人格不平等而导致，而是因客观上存在损害后果不同所形成。（4）侵权机关及执法人员的过错程度。由于侵权人的主观过错如何，侵权行为的具体情况如何，与受害人的精神损害程度存在一定联系，故也应将其作为确定赔偿数额的相关因素予以考虑。

    3、法官自由裁量原则。由于精神损害的非财产性、主观性特点,对于精神损害所造成的损失很难用确切的金钱数额来表现。对于同一种精神损害,发生在不同的受害人身上,它给当事人造成的精神痛苦会呈现出比较大的差异。正是基于这种考虑,必须赋予法官一定的自由裁量权。当然，这一原则并不意味着法官可以随心所欲，其必须遵循一定规则和方法。

    4、对精神损害赔偿数额的最高限额做出界定

　　我国《民法通则》虽然没有明确规定精神损害抚慰金的最高赔偿限额，但是，在其他的法律或司法解释中则有对抚慰金最高赔偿数额的限制性规定。例如，《国家赔偿法》第27条第1款第(三)项明确规定，受害人的死亡赔偿金和丧葬费的总额为国家上年度职工年平均工资的20倍;《道路交通事故处理办法》，第37条第1款第(八)项规定，死亡补助费，按照事故发生地平均生活费计算，补偿10年;最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的交通规定》(试行)第7条规定，海上人身伤亡损害赔偿的最高限额为每人80万元人民币。由此可见，对精神损害抚慰金赔偿数额加以限制，在我国是有法律根据的。为此，为了更好的限制法官的自由裁量权，可以分别制定侵害生命权、健康权、侵害身体权、荣誉权、名誉权及肖像权等所致精神损害赔偿数额的最高标准。

    目前，我国尚无全国统一适用的确定精神损害赔偿数额的标准。这不适应司法实践需要。笔者认为制定精神损害赔偿数额标准既有利于法院审判，也有利于受害人起诉，还有利于对精神损害的行为的预防。但是确定精神损害赔偿数额的标准也是一件相当复杂的事情，而且该标准只是一个相对标准。同时，精神损害赔偿赔偿数额的标准化涉及到多方面问题，也需要多学科理论作支撑，因此尚需作进一步探讨。                                          

    五、结语                                                          

    不论是民事立法，还是国家赔偿立法，我国精神损害赔偿立法均较为滞后，因此，精神损害赔偿制度需要完善的内容还很多。不过，从另一方面看，这也是精神损害赔偿制度的完善的有利时机。因此，我国立法机关需要总体考虑，尊重和遵循侵权法基本法理，实现国家赔偿中的精神损害赔偿与民事侵权中的精神损害赔偿达到统一。本文探讨较为粗浅，不够全面，以后还需要继续做更加深入与全面的研究。同时，笔者希望理论界和实务界的同仁参与这一课题的研究，以促进我国立法的进步。

    【参考文献】

    [1] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版。

    [2] 周维：《论我国国家赔偿中的精神损害赔偿问题》，湖南大学2007届硕士毕业论文。

    [3]王凌燕:“试论我国精神损害赔偿制度的发展与完善一兼析在我国刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度”，载《广西政法管理干部学院学报》，2003年第2期。

    [4]参见程建锋：《国家赔偿法中确立精神损害赔偿的必要性》，载《湖北成人教育学院学报》2006年第2期。

　 [5]沈德咏主编：《国家赔偿法法律适用与案例评析》，新华出版社2000年11月。

　　[6]杨小君：《需要回归真实的国家赔偿范围-重构<国家赔偿法>的赔偿范围》，载《宪政与行政法治评论》（创刊号）。

    [7]马怀德主编《国家赔偿问题研究》，法律出版社2005年版                          

    （作者单位：广西全州法院）