【案情】

    2013年2月2日晚，吴某等四人在派出所民警抓捕逃犯李某时暴力阻拦，致使李某逃跑。后吴某劝说李某投案成功，遂两人一起到派出所投案自首，到案后吴某称其劝说李某投案，李某予以认可。

    【分歧】

    对于吴某劝说李某投案的行为是否构成立功，存在两种意见：

    第一种意见认为，吴某的行为构成立功。李某作为在逃犯，其成功劝说李某投案自首具有节约司法资源的作用，属于立功。

    第二种意见认为，吴某的行为不构成立功。理由是吴某的行为不符合立功所要求的时间条件，即到案后。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，吴某的行为不构成立功。分析如下：

    立功的时间条件是立功成立诸要件中的一项，它是指实施立功行为的时间，它所要解决的问题是立功行为发生在何种时间段内才能被司法机关认定为立功。目前，立功的时间条件主要是起始时间，仍存在较大争议。1、司法解释与立法相冲突。刑法第六十八条第一款规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”而最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】8 号）第5条规定，“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”从中不难看出，刑法规定的立功主体是犯罪分子，其立法本意应是实施立功行为应当在实施犯罪行为之后，但并未限定为犯罪分子到案以后，而司法解释则明确限定为犯罪分子到案以后，两者规定不一致。2、理论界存在争论。对于司法解释将立功的起始时间限制在犯罪分子到案以后，绝大部分学者持批评、否定态度，认为应当是犯罪以后。其主要理由是犯罪分子从实施犯罪行为至到案也存在一个时间差，在这个时间差内，犯罪分子完全有可能实施刑法第六十八条与《解释》所规定的立功行为，这与到案后再实施上述行为没有本质差异，在量刑时如果将这一时间差内实施的立功行为不作为法定的从宽处罚情节考虑，对犯罪分子是不公正的。[1]

    当然也有学者赞同司法解释将立功的时间限制在到案后， 其主要理由是：立功是基于一种善引导另一种可能向善的行为，其一旦成为法律制度，就必须能维护起码的法律正义或公正，而不应将法律置于被嘲弄的境地。立功在理论上有成立的论据，并不等于其在实践运作过程中不会产生事与愿违的结果。所以，对于立功设置往往要采取谨慎的态度及做法，在操作上要尽可能地控制与预防滋生不公平、不公正的问题。总之，立功的时间不宜过于提前，立功的开始时间定为到案后为宜。

    对于立功的起始时间，站在不同的立场，其结论是不一样的。理论界大多数学者是从犯罪分子的立场出发，即认为犯罪分子到案以后和到案以前所实施的立功行为的性质是相同的，对国家和社会的贡献是相同的，若限定在到案以后，则对犯罪分子不公平。而少数学者是从立功的本质和刑法的价值角度出发，认为将立功起始时间限定在到案后，既可以发挥立功的价值，也可以防止立功的滥用，确保刑法所追求的公平公正。笔者赞同到案说，理由补充如下：

    （1）到案说有利于抑制立功的功利性。立功是刑法制度中一项比较特殊的制度，其特殊性在于它具有明显的功利性，其功利性显然超过刑法所追求的公正目的。而且立功的功利性还具有不平等性，即不是所有犯罪分子在犯罪以后主观上想立功都可以立功的，还需要获取、掌握相关的立功线索等客观条件。有些犯罪分子在犯罪以后真诚悔过，但没有立功线索，不可能具有立功表现；有些犯罪分子无悔过之心，但通过各种合法或者非法手段获取了立功线索，从而因具有立功表现而被从轻处罚；更有甚者，有些犯罪分子在犯罪之前即掌握立功线索，从而达到逃避刑罚处罚的非法目的。与立功相比较，自首也具有功利性，但自首对所有的犯罪分子基本是平等的，除了当场被抓获的犯罪分子外（极少数），其他犯罪分子在犯罪以后都可以主动选择自首。

    正是由于立功本身所具有的明显的功利性和不平等性，其与刑法所追求的公平正义存在冲突，但对于社会整体来说，又是必需的。它毕竟有利于分化瓦解犯罪人、有利于犯罪分子的改造、有利于节约国家的司法资源、有利于实现刑罚的一般预防效果等。因此，刑法有必要设立立功制度，但同时必须严格控制立功的成立，否则立功很容易泛化，甚至被滥用，严重冲击刑法的公平正义的价值。

    从立法技术上看，立法不可能承担限制、控制立功的任务，该项任务只能落实到司法解释层面。从这个层面看，司法解释规定犯罪分子到案以后所实施的立功行为才能被认定为立功表现，是对立法的限制性解释。该限制性解释正是出于抑制立功的功利性和最大程度地减少立功的不平等性的目的。

    （2）到案说有利于司法机关查证立功线索来源。司法实践中，有些犯罪分子将立功视作救命稻草，想方设法获取立功线索，甚至通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取立功线索。对此，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发【2010】60号）明确规定犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取他人犯罪线索并检举揭发的，不能认定为立功表现。若将立功的成立时间提前至犯罪以后归案之前，司法机关很难查证立功线索来源存在的问题。相反，将立功的成立时间限制为到案后，则有利于司法机关查证立功线索来源的问题。以本案为例分析，吴某暴力阻拦民警抓捕李某后，二人一起主动投案自首。到案后，吴某称其劝说李某投案，而李某予以认可。在现有证据状况下，司法机关难以辨别吴某劝说李某投案真伪以及是否存在贿买等情况，但根据有利于被告人原则，司法机关还是应该认定吴某劝说李某投案这一事实。相反，若吴某先到案，到案后在公安人员监督下，通过电话或者书信的方式劝说李某投案，那么司法机关就容易查证其真实性。

    综上，笔者认为，基于立功的功利性和不平等性，以及实践中容易被滥用等情况，司法确认立功应当采取从严的态度，到案说正是从严掌握的一种体现。故本案中吴某的行为因为不符合立功要求的时间条件即到案后，不构成立功。

    【注释】：

    [1] 高铭暄、彭凤莲：“论立功的成立条件”，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2006 年第5 期。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）