【案情】

    谢冬为杀死女友孙梅，骗孙梅至野外山上，趁孙梅不备将其推下悬崖。谢冬为确保孙梅确实死亡，绕道下山查看。下山后，谢冬发现孙梅被挂在树枝上，受伤严重，一直在痛苦的呻吟。谢冬见状心生不忍，救孙梅下山，送往医院抢救。孙梅经住院抢救治疗后康复。对于谢冬的行为如何定性？

    【分歧】

    对于谢冬的行为定性存在两种不同的观点。

    第一种观点认为，谢冬的行为属于故意杀人罪（未遂）。理由是谢冬将孙梅推下悬崖是故意杀人罪的实行行为，而且已经实行完毕。实行行为实行完毕，如果对方没死的话，就应该成立未遂。未遂以后是不能再转化为中止的，即犯罪停止形态出现在谢冬推孙梅下悬崖的那一刻，此后不会再有新的犯罪形态出现。故本案谢冬的行为属于故意杀人罪（未遂）。

    第二种观点认为，谢冬的行为属于故意杀人罪（中止）。理由是谢冬在杀害孙梅的犯罪过程中，自动放弃杀害孙梅，自动有效地防止犯罪结果发生的，成立犯罪中止。

    【分析】

    笔者赞同第二种观点，认为谢冬的行为应定性为故意杀人罪（中止）。理由如下：

    第一，谢冬的行为不成立未遂犯。第一种观点认为谢冬杀人实行行为实施完毕，若对方没死，就应该成立未遂犯。认为未遂以后是不能再转化为中止的，犯罪停止形态出现在谢冬推孙梅下悬崖的那一刻，此后不会再有新的犯罪形态出现。这种观点并不是完全没有道理，但是就本案而言，这个理由不够有力。因为虽然行为人谢冬的计划中的行为已经实施完毕，但结果没有出现的时候，只要被害人仍然处在行为人的支配下，则仍然可以出现犯罪中止的情况。所以问题的核心在于被害人是否处于行为人的支配控制下。如果不在行为人的支配控制下，那就成立未遂犯。若仍然在其控制之下，则行为人仍有机会成立中止犯。若被害人孙梅在掉下悬崖后，谢冬为确保孙梅确实死亡，绕道下山查看，发现孙梅已经被上山采药的路人救走。在这种情况下，谢冬就再也不能支配控制结果了，此时犯罪停止形态出现，谢冬当然成立故意杀人罪未遂。但是结合本案实际，孙梅并没有被其他人救走，被害人处于谢冬的支配控制之下，此时谢冬仍然可以杀死孙梅，但谢冬最终还是决定不再杀孙梅，所以谢冬的行为不成立未遂犯。

    第二，谢冬的行为成立中止犯。要成立犯罪中止，必须要有主客观相一致的行为。行为人在主观上要有中止的意思，客观上要有中止的效果。所谓中止的效果，是指行为人要有消除自己实行行为产生危险变为结果的意思。也就是说行为人要在主观上有消除这个危险结果发生的意思，而在客观上行为人也实际消除了这个危险，阻止了既遂的发生。谢冬将孙梅送往医院救治是有主观上的中止意思的，孙梅经住院抢救治疗后康复，即在客观上有中止的结果，所以谢冬的行为当然成立犯罪中止。

    （作者单位：江西省宜黄县人民法院）