2009年6月初，被告人王留根、尹大如二人预谋从网上下载高考答案发送给学生，并由尹大如购买发送设备，王留根在西华县三高联系考生，并以每支四千元的价格卖出六支信号笔。设备买回后二人进行测试， 6月7日上午九时许，二人来到箕城高中对面楼上，在进行调试时被公安干警当场抓获。

    【审判】

    西华县人民法院经审理认为，被告人王留根、尹大如非法获取国家秘密，其行为均已构成非法获取国家秘密罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。二被告人为了犯罪，准备工具、制造条件，系犯罪预备，依法可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人王留根、尹大如系共同犯罪。被告人王留根、尹大如庭审中认罪态度较好，根据本案的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以非法获取国家秘密罪（预备）判处被告人王留根犯、尹大如免予刑事处罚。

    【评析】

    本案被告人王留根、尹大如在开考前进行调试设备时被抓获，其行为属于犯罪预备还是犯罪未遂，合议庭评议时形成两种意见：一种意见认为，二被告人的行为属于犯罪预备；另一种意见认为，被告人一旦发送答案的设备调试成功，即构成犯罪既遂，所以本案被告人在调试设备时被抓获应属犯罪未遂。

    犯罪预备是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。《刑法》第22条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。犯罪预备行为是一种反映着犯罪意图的行为。同时这些行为在一定程度上为犯罪的完成创造了有利条件，因而实际上已经使刑法所保护的社会关系面临着遭受侵害的严重威胁。构成预备犯，必须具备下列条件：1、已经实施犯罪的预备行为；2、必须在犯罪预备阶段停顿下来；3、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。预备犯只能发生在犯罪预备阶段，这是却分预备犯与未遂犯和既遂犯的显著标志。

    犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能达到犯罪既遂的一种未完成犯罪形态。刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂具备下列三个条件： 1、已经着手实行犯罪；2、犯罪行为未能达到既遂状态；3、犯罪行为没有达到既遂状态，是由于行为人意志以外的原因。

    我国刑法理论通说认为，犯罪未遂与犯罪预备的主要界限在于：行为人是否已经着手实行犯罪，这是构成未遂犯的前提条件，是处于预备阶段还是处于行为阶段。未实行犯罪时发生的，为犯罪预备；已实行犯罪的，为犯罪未遂。

    结合本案，被告人购买了发送设备，调试设备为发送答案创造条件，在调试尚未成功时被抓获，即被告人尚未着手实行犯罪，其行为符合犯罪预备的特征，应属犯罪预备。如果被告人将发送设备调试成功，在准备发送答案时被抓获，其行为应属犯罪未遂。故本案被告人的行为虽构成犯罪，但应属于犯罪预备，而不属于犯罪未遂。

    （作者单位：河南省周口市西华县法院）