案例一：被告人吴某在未取得医生执业资格且无《医疗机构执业许可证》的情况下，于2008年开始在安乡县深柳镇开设私人诊所，并聘请了无医生执业资格的人员进行诊疗活动。2008年9月、2009年8月、2010年6月，因违反《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》的有关规定，擅自开展诊疗活动，先后三次受到安乡县卫生局行政处罚。其后，吴某仍继续聘请无医生执业资格的人员进行诊疗活动，直至2012年4月下旬再次被查处。

    2013年5月10日，安乡县人民检察院以吴某犯非法行医罪向安乡县人民法院提起公诉。法院经审理后认为，被告人吴某未取得医生执业资格非法行医，在多次受到卫生行政主管部门行政处罚的情况下仍屡教不改，实属情节严重，其行为已经构成非法行医罪，最终判决被告人吴某犯非法行医罪，单处罚金人民币八千元。

    此案案情并不复杂，判决结果也并无争议，特殊之处在于牵涉到行政处罚与刑事处罚适用竞合时的衔接问题。实践中普遍存在“以罚代刑”“花钱赎刑”等一系列以行政处罚代替刑事处罚的行为，这些行为直接导致放纵了犯罪，降低了司法机关、行政机关的公信力，具有强烈的社会危害性，严重影响了我国法治化进程。鉴于此，本文将从这两种处罚的概念、特点出发，阐述“行政违法行为”与“犯罪行为”之间的界限，进而提出处理行政处罚与刑事处罚适用竞合的基本原则，最后谈三点具体应用方法，以期对司法实践有所裨益。

    一、行政处罚与刑事处罚的概念、特点

    行政处罚是行政责任的实行形式，是基于行为人对行政管理秩序的违反而施加的行政强制措施，其目的在于保障行政管理目的的顺畅实现；刑事处罚是刑事责任的主要实现形式，是基于行为的严重社会危害性对行为人施加的惩罚，其目的是惩治和预防犯罪。尽管行政处罚与刑事处罚是适用前提和运作机理各不相同的两种强制措施，但两者作为实现公法责任的最基本的组成部分，又不可避免地在行政犯罪中出现交叉重叠或是断层现象，必须有机衔接，否则便会造成公法调节机制的失效，出现“以罚代刑”“花钱赎刑”的司法怪象。

    二、行政违法行为与犯罪行为之间的界限

    正确区分行政违法行为与犯罪行为是处理好行政处罚与刑事处罚衔接问题的关键。理论上关于行政违法与犯罪的区分标准有三种学说，分别为“质的区分理论”、“量的区分理论”以及“质量的区分理论”。“质的区分理论”认为行政违法适用于行政法，具有行政法性质，而犯罪适用于刑法，具有刑法性质，两者有质的区别；“量的区分理论”则认为行政违法与犯罪的本质区别不是质的差异，而是行为的轻重程度，某些行政违法行为只是由于次数过多、危害过大而被纳入犯罪之列。“质量的区分理论”是质的区分理论和量的区分理论综合起来的折中理论，认为两者的区分不仅在质而且在量上。犯罪在质上具有较深度的伦理侵犯性与社会伦理的非难性，在量上具有较高的损害性与社会危险性；反之，行政违法行为在质上具有较低的伦理苛责行，或者不具有社会伦理非难内容，在量上也没有重大的损害性与社会危险性。笔者认为在行政违法与刑事犯罪的理论区分上应该采用“质量的区分理论”，对行政犯罪所涉及到的行政处罚与刑事处罚的衔接进行综合考虑。

    三、合并适用的基本原则及理由

    明确了行政违法行为与犯罪行为之间的界限后，行政处罚与刑事处罚衔接难的问题也就迎刃而解了：在行政处罚与刑事处罚适用竞合时，应以合并适用为基本原则，即既要适用行政处罚，又要适用刑事处罚，但在具体适用过程中相同性质的处罚可以相折抵。主要理由有以下两点：

    （一）合并处罚不违背“一事不再罚”原则。

    一事不再罚引申自罗马法上的“一事不再理”原则。“一事不再理”（non bis idem）是指对于已发生法律效力的案件，除法律另有规定的以外，不得再行起诉和处理。这个原则普遍适用于民事案件的审判，同时也适用于刑事、行政案件。其中所表述的两次处罚，[1]一般都是指性质相同的两次处罚。而行政处罚和刑事处罚处罚虽然在某些方面存在相似之处，但毕竟存在着本质上的区别，二者完全独立存在，所以一事不再罚对二者不能适用，也就不存在违反一事不再罚之说。

    （二）行政处罚与刑事处罚处罚合并适用可以及时有力制裁违法犯罪者，使受害者及时得到补偿，且有利于节约行政、司法资源。

    案例二：驾驶员王某驾车肇事，致一人头部受重伤，生命垂危，医院诊断结果是该伤者生还的可能性极小。王某把伤者送到医院后得知伤者伤势严重，多次想借机逃跑均被控制住。经调查，王某系无业人员，且无固定住处。根据《中华人民共和国人民警察法》第九条的规定，交通队依法对其予以留置，并经局领导批准将留置时间延长到了48小时。该案经事故原因分析认定，王某应负事故的全部责任。王某对其所应负的事故责任没有异议。在交通队先行处置的留置期届满时，伤者仍在抢救之中。

    该案例中伤者的伤势情况直接决定着本案的定性：如果伤者经治疗脱离危险，那么此案至多为一般交通事故，按照有关法律规定，则不能追究王某的刑事责任，只能进行行政处罚；如果伤者经抢救无效死亡，那么此案的等级就由轻微或一般事故上升为重大交通事故，王某的行为就触犯了《中华人民共和国刑法》之规定，涉嫌交通肇事罪，应予追究其刑事责任。在伤者的病情尚未稳定的情况下，王某的行为是否构成犯罪尚处于一种不确定的状态。如果行政处罚与刑事处罚处罚不能合并适用则需要将其释放，待事故伤者死亡或者脱离危险后再决定是处以行政处罚还是刑事处罚处罚。如果如此处理，则正好给了王某逃跑的机会，增加日后追捕的成本以及伤者追偿的成本。而如果行政处罚与刑事处罚处罚能够合并适用，则完全可以将王某先行治安拘留，在治安拘留期限内再根据伤者的治疗情况确定对他的处罚，如果伤者在此期间死亡，则应将王某由治安拘留转为刑事拘留，依法追究其刑事责任；如果伤者经抢救脱险，那么对王某采取治安拘留措施也是合法有据的。[2]

    四、合并适用原则的具体应用

    根据我国法律的规定，行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留、法律或其他行政法规规定的处罚；刑事处罚分为主刑和附加刑两种。主刑包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑包括：罚金、剥夺政治权利、没收财产以及驱逐出境。在两种处罚合并适用时，要注意并不是两者的简单相加，主要应注意以下三点：

    （一）以行政拘留折抵自由刑期

    从限制人身自由的角度来讲，行政处罚中的行政拘留与刑事处罚中的拘役、有期徒刑性质相似，在合并处罚过程中，可以采取刑事处罚吸收行政处罚的办法，以行政拘留折抵自由刑期。根据《行政处罚法》第28条第一款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”至于拘留如何折抵相应刑期的问题，可比照我国刑法关于判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日的规定，行政拘留一日也应折抵拘役和有期徒刑的刑期一日。

    （二）以罚款折抵罚金

    行政处罚中的罚款与刑事处罚中的罚金性质相似，在合并适用过程中，也可以采取吸收执行的办法，以罚款折抵罚金。根据《行政处罚法》第28条第二款：“违法行为构成犯罪，人民法院判决罚金时，行政机关给予当事人罚款的，应当折抵罚金。”但需要注意的是，人民法院在判处罚金时，应考虑犯罪人已受罚款处罚及其数额这一因素，做到与犯罪及情节相适应，罚款应折抵相应数额的罚金数额。

    （三）注意法律明确规定需要先予行政处罚后才能构成犯罪的情况[3]

    例如，刑法第二百零一条规定，纳税人……因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；……。此种情况下税务机关对行为人的行政处罚是对其处以刑事处罚的先决条件，对行为人来说行政处罚和刑事处罚处罚必然是合并适用，并且必须实际执行到位。

    【注释】

    [1] 陈兴良：《行政处罚与刑罚处罚的关系》《中国法学》，1992年第4期。

[2]代春波：《行政处罚和刑罚处罚适用竞合研究》，载http://www.zjjcy.gov.cn/llyd/llyj/200805/t20080523_11371.htm，2013年7月31日访问。

    [3]同上

    （作者单位：湖南省安乡县人民法院 ）