[摘要] 行政自由裁量权的运行一方面更加充分体现了行政自由裁量权灵活与机动;另一方面,随着 “自由”幅度的扩大，有失公允、不合理的行政自由裁量行为将严重影响相对人的合法权益，也为其不当行使埋下了隐患。如何使其合理适度的良性运行是一个具有现实意义的话题。行政处罚作为一种最常见的制裁性行政行为,无论是其处罚结果,还是处罚程序过程中为行政机关所适用的各项行政强制措施,都直接关系到管理相对人的人身、财产权益。自由裁量权相对于羁束行政行为,分布于行政处罚始终。所以,在行政处罚中适用自由裁量权更应该受到重视，必须遵循严格的适用制度和规则。本文分析了自由裁量权在行政处罚案件实体与程序内容上的分布,阐述了自由裁量权的适用规则。

    [关键词] 行政处罚；自由裁量权；分布范围；适用规则

    自由裁量权作为现代行政权的重要内容,是20世纪行政法发展的重要标志。它是19世纪末以来,政府功能从理念上发生根本性转变和行政权扩展的重要结果。我国的《行政处罚法》颁布至今已经十年有余,行政处罚行为正逐步踏上法制的轨道。然而行政处罚制度也存在有待发展和完善之处。行政处罚作为一种较为重要的行政执法形式,"处罚法定"是其首要原则。但是,在一定范围和条件下赋予行政处罚主体以一定的行政自由裁量权,有明显的必要性与合理性。然而,孟德斯鸠曾说过:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”同时,现代社会自治的宪政理念将国家与社会的关系界定为二元关系,要求宪法应以公民权利为本位,为社会提供法律和制度保障,防止国家权力对社会任意干涉。因此,从保障行政管理相对人的合法权益的原则出发,法律应当明确行政处罚自由裁量权的范围和适用规则等主要内容,即给予其应有的法律地位,以便于从理性的角度对其加以监督控制,以求最大限度地体现和实现社会公平正义。

    一、行政处罚自由裁量权的分布范围

    一般认为,行政自由裁量权是指行政机关在法律规定的范围内,依据法律确定的目的、精神和原则,根据自己的管理知识、方法和技能,基于客观实际情况自行决定行政行为的权力。它是行政机关的一种自行决定权,即对行为的方式、范围、幅度等的选择权。具体到行政处罚过程中,行政自由裁量权表现为行政机关及其工作人员在遵循"处罚法定"原则的基础上,有权依法在一定条件下和一定范围内,就某一事实是否构成违反行政秩序的行为、是否予以立为行政处罚案件等定性问题,以及对于已立为行政处罚案件的违法当事人在法律规定范围内适用何种处罚程序、处罚种类、处罚范围和处罚幅度等进行自由选择和确定。它既涉及对所处罚事实的定性等实体内容,也分布于处罚程序始终。具体表现在:

    (一)是否构成违反行政秩序行为,是否予以立案

    首先,根据《行政处罚法》规定,“公民、法人或者其他组织违反行政秩序的行为,应当给予行政处罚的”,由行政机关依法实施行政处罚。由此看来,行政处罚的对象是违反行政秩序的行为。构成行政处罚案件必须具备以下条件:一是必须有违反行政秩序行为事实存在;二是应当给予行政处罚。因此,确定某一行为是否构成违反行政秩序行为,是行政处罚的首要环节。有关违反行政秩序的行为的定性问题,实质是行政机关将被审查的行为与行政法规所规定的违反行政秩序行为,进行相互一致认定的活动,主要依据违反行政秩序行为的构成要件理论来确定。它包含了行政机关一定的自由裁量权。主要体现在:对于介于违反行政秩序行为与非违反行政秩序行为之间的临界行为性质的确定,由于受定量因素的影响,往往需要依据自由裁量权加以解决,不可能都由行政法律全部明确规定。例如:违反行政秩序行为与犯罪行为之间具有一种相互衔接的内在联系,大量地体现为数量上的限定,如多数侵财性案件上限的确定,或者根据刑事法律中相对应、相衔接的罪名规定的犯罪标准确定,犯罪行为的下限便是违反行政秩序行为的上限;或者根据专门法律规定确定。这是确定某种危害事实是否构成违反行政秩序行为,构成何种行为的一般规则。但是大量的违反行政秩序行为无明确情节规定,需要酌定考虑,一般体现为“情节尚未构成犯罪”、“尚不够刑事处罚”、“情节轻微”、“尚未造成严重后果”等法律规定,旨在同犯罪行为的危害后果相区别。这时,就需要行政机关行使自由裁量权,通过对事实、情节诸要素进行综合考虑,酌定判断。其下限的确定,则又涉及到违反行政秩序行为同非违法行为之间的界限问题,往往也需要通过自由裁量解决。

    (二)适用何种处罚程序

    《行政处罚法》第33条规定:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。”这是行政处罚简易程序(当场处罚)的有关规定。规定中,是否适用简易程序,除了事实、情节、处罚结果等条件外,行政工作人员有权经主观判断,最后依法确定是否适用简易程序,即适用简易程序的"可以"与否,行政机关及其工作人员有一定程度的自由决定权。

    (三)行政处罚制度的适用

    对于某一种具体的违反行政秩序行为,必须作出某种具体的处罚决定。处罚决定轻重与否,应遵循以事实为根据和过罚相当原则。首先应当根据违反行政秩序行为的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,依据有关行政法律和各种处罚情节及其适用规则,在法定处罚种类和处罚幅度中,选择确定具体、适当的处罚。此过程包含了许多自由裁量的成分。处罚情节即行政机关对违反行政秩序行为裁量行政处罚时应当考虑的,据以决定行政处罚轻重或者免除行政处罚的各种事实情况。以行政法律是否对处罚情节及其功能作出明确规定为标准,行政处罚情节可以分为法定情节和酌定情节。法定情节,即行政法规明文规定在行政处罚时应当予以考虑的情节,如:《行政处罚法》第25条、27条设定的法定从轻或者减轻处罚情节。法定情节根据法律规范的性质或者法定情节是否必然对处罚结果产生影响为标准,分为应当型情节和可以型情节。其中可以型情节的适用即带有明显的自由裁量性质。酌定情节,则是指行政法规未作明文规定,仅根据行政立法精神和有关政策,由行政机关从行政处罚经验中总结出来的,在行政处罚时应当灵活掌握、酌情适用的情节,这分明是一种经验加主观判断的情节,是行政处罚自由裁量权的集中体现,直接影响到行政处罚结果。同时,在适用各种处罚情节时,对于多功能情节,行政机关有就多功能选择适用其一的自由。而且,在最后确定从宽情节或者从重情节的定量问题时,“宽”到何种程度,“重”到何种程度,均需要行政处罚机关通过行使自由裁量权来具体确定。

    此外,共同违反行政秩序行为各自责任的确定问题也涉及到自由裁量权。一般来说,二人以上共同实施违反行政秩序行为的,应根据情节,区分各自责任,分别处罚。对于各自责任的确定,除基本依据行为事实外,一定程度上体现了行政机关的自由裁量权。

    (四)行政处罚过程中各项行政强制措施的运用

    行政处罚是对违反行政秩序行为进行评价和处理的结果,在处罚程序上需要依赖各种行政强制措施得以实现,一些强制措施的运用往往涉及到自由裁量权。例如:扣押措施适用于与案件有关的物品,何为“与案件有关物品”在法律规定尚不明确的情况下,多数以自由裁量解决。

    (五)处罚结果的决定

    首先,在决定是否给予行政处罚的问题上,行政机关享有一定的自由裁量权。如根据《行政处罚法》规定,调查终结的,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,对于违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚。其中"违法情节轻微",规定上很模糊,只有依赖自由裁量来确定。其次,大量行政法规在设定违反行政秩序行为的处罚内容时,不仅设定了不同的处罚种类,而且还设定了不同的罚档和处罚幅度。在确定最后具体的处罚结果时,完全取决于行政机关的自由裁量权。例如:根据《消防法》第50条规定:“火灾扑灭后,为隐瞒、掩饰起火原因、推卸责任,故意破坏现场或者伪造现场,尚不构成犯罪的,处警告、罚款或者15日以下拘留。”

    (六)行政处罚期限的确定

    有关行政处罚的期限,实质是行政处罚案件结案的期限,对此,在目前的行政立法中,除个别专门的行政处罚法律有所规定外,大量的包括《行政处罚法》在内的行政处罚法律未作规定。尽管这是一个明显的立法缺陷,但至少在目前大量的行政处罚案件中,行政机关有权自由决定案件的结案时间。这样,极有可能造成延迟处罚或行政处罚消极不作为,即便不违法,但违反了行政效率原则和保护公民合法权益原则,从而影响到行政活动的公正性。另外,行政自由裁量权是行政机关的法定权利,也是其法定义务,行政机关不能援引自由裁量权的规定作为其放弃作为的理由,否则也是违背了法律授权的目的。

    二、行政处罚自由裁量权适用的行政理论规则

    行政处罚权作为一项极为普遍的行政权力,无论是其处罚结果,还是处罚程序过程中为行政机关所适用的各项行政强制措施,如扣押财物、暂扣证照、留置审查、先行保存等,都直接关系到管理相对人的人身、财产权益,有失公允、不合理的行政自由裁量行为将严重影响相对人的合法权益。所以,在行政处罚中适用自由裁量权,首先应当遵循行政理论中严格的适用制度和原则。

    (一)遵循合理性原则

    在确认自由裁量与防止行政专制之间,现代国家首先采用"法的精神"来规范自由裁量,如“公正”、“合理”等。合理性原则作为一项普遍适用的行政法原则,主要是针对自由裁量权而存在的,是指行政机关不仅应当按法律法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定,而且要求这种决定符合法律的意志或精神,符合公平正义等法学理论。它同合法性原则共同构成了行政法制的原则,是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。因此,行政处罚中的自由裁量权应在遵循合法性原则的前提下,遵循合理性原则的基本要求。

    1.行政处罚行为的动因应符合行政目的。正当行政目的,即法律授权行政机关行使其行政权力时所达到的目的。任何行政权力的行使,包括行政处罚中的自由裁量权,都是为一定的目的而授予的,脱离这个目的,就是失去了裁量权存在的法律依据。行政处罚的目的简而言之即“教育”,教育违法行为人,教育社会,维护社会行政秩序。如果行政主体为了报复、自身利益等不正当目的而行使行政自由裁量权,即构成不适当裁量行为。例如:工商行政管理机关对违反工商行政管理秩序行为进行处罚,目的是维护社会经济秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益。而如果为了创收、报复等目的进行处罚,即属追求不正当或不适当目的的行为。

    2.行政处罚行为应建立在正当、相关考虑的基础上。相关考虑,是指行政机关运用自由裁量权作出某项行政行为时所应考虑的客观条件因素。根据《行政处罚法》规定,实施行政处罚必须查明违反行政秩序行为事实,包括当事人(违法行为人及被侵害人)和行为发生时间、地点、原因、手段、经过、结果等事实情节。因此,适用自由裁量权实施行政处罚只能建立在以上为法规所设定的考虑因素基础上。如果是根据不相关因素、或者未考虑相关因素,运用自由裁量权作出的该处罚决定无效。例如,公安机关对违反治安管理行为人实施治安行政处罚,必须基于行为人的违法客观事实而作出决定,不能带有任何个人欲望、情仇、私愤等主观因素,或者是屈从于某种压力,则可能构成不适当、不公正行政行为,甚至构成行政违法行为。

    3.行政处罚行为的内容应合乎情理。即行政决定的实质内容应合乎规律、政策、道德或常理。“过责相当”是行政处罚“公正”原则的基本要求,行政处罚结果不得违反适当性原则、必要性原则、比例原则和可充分履行原则,即行政机关在适用自由裁量权实施行政处罚时,应选择最适合于实现行政处罚目的,对相对人及社会造成损害最小的,是最大必要的和最宽容的手段、方法和程序等,而且应适当平衡行政处罚决定对相对人的损害同社会收益之间的比例关系,充分考虑相对人对行政处罚决定的负担或履行能力等合理性因素。一般来说,具有不正当的动机(目的)、不相关的考虑和不客观、合理的内容的行政处罚决定,是滥用自由裁量权的决定,必将影响到自由裁量权的公正性、客观性、合理性,与相关法律精神相抵触,同时也是违法的。

    (二)遵守平等对待原则

    合理性原则解决了具体行政处罚中自由裁量权的个案适用问题;而平等对待原则则着眼于处理适用自由裁量权所形成的相类似的行政处罚案件之间的结果是否相一致的问题,以及一定历史阶段先后发生的同类案件,所受行政惯例的约束是否一致的问题,其基本要求是行政机关必须平等地行使自由裁量权。具体表现在:

    1.行政机关在类似的条件下,对不同的相对人应给予平等对待,作到横向上相一致。一般来说,行政机关行使自由裁量权时,除非立法理由,对于所有的事实、情节、当事人等条件相类似的行政处罚案件,应当平等对待,适用同样的行政法律,作出相近的行政处罚。否则,就违反了平等对待原则。

    2.行政机关应遵循某种具有连贯性的行政惯例或普遍做法的约束,对于先后发生的同类案件,应适用相同的行政惯例,采取相同的标准作出行政处罚,做到前后纵向上的一致。行政惯例即处理相同或类似案件过程中形成的一种习惯作法,类似于判例。行政机关虽由于行政事务的多样性、复杂性、变化性,需要一定的自由来修正和发展其政策,而难于做到前后行政行为的绝对一致。但行政政策总体上具有一致性。如果行政机关在同类案件上采取不同的政策作出行政处罚,那就造成了行政政策的不一贯,即违背了平等对待原则,是不合理的自由裁量行为。

    三、《行政处罚法》设定的行政处罚自由裁量权适用规则

    《行政处罚法》设定了行政处罚基本原则,是一切行政处罚行为必须遵循的基本原则。任何自由裁量行为必须首先以遵循行政处罚基本原则为前提。

    (一)处罚法定原则。即实施行政处罚,必须依照法定依据,由法定主体在法定职权内,依据法定程序进行这是依法行政原则在行政处罚上的集中体现,也是自由裁量权适用的首要原则,它要求自由裁量的主体、裁定范围、裁定内容必须由行政法律明确设定。

    (二)公正原则。即设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。"公正"作为行政执法的最高理念,既包括实体的公正,也包括程序的公正,是依法行政在行政处罚领域的重要体现,也是规范行政执法人员的执法理念和执法道德的最高原则与标准,从而指导与监控其自由裁量权。《行政处罚法》及其他相关行政法律均有将"公正原则"具体化的规定,行政机关行使自由裁量权时,必须遵循这些规定,尤其是公正的程序规定。美国最高法院的韦德法官认为:"程序公正和符合法律,是自由不可让度的实质内容。严厉的实体法只有得到公正和毫无偏袒的执行才能为人们所忍受。"自由裁量权本身包含着主观选择,在行政处罚程序中确立公正原则,旨在从客观上排除恣意自由裁量,确保处罚的公正性。

    (三)保障当事人合法权利原则。这是现代宪政理念在行政处罚中的集中体现,也是运用自由裁量权实施行政处罚时,平衡处罚事实、责任及处罚结果的杠杆。可以这样说,行政处罚的实质意义在于保障当事人合法权益,既包括一般意义上的财产、人身等权利,也包括行政处罚程序中当事人依法所享有的一切权利,如申请回避权、陈述权、申辩权;依法获得告知权或申请听证权;依法申请行政复议或者提起行政诉讼权;依法请求赔偿权等。行政处罚程序中确立的当事人权利实质是对行政机关的行政处罚权利(力)的制约与平衡,当然也包括行政机关自由裁量权在内。

    (四)法律责任不能替代原则。即公民、法人或其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪的,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。任何行政处罚权力都不得超越于这项原则,当然也包括自由裁量权。行政机关不得借自由裁量权之名随意扩大或缩小甚至消除当事人的法律责任。

    总之,界定行政处罚自由裁量权的分布范围,应从实体与程序内容上进行全面分析。只有这样,才能阐释自由裁量权在现代行政处罚中不可或缺的意义。也唯如此,才能依据现代行政理论和现实行政立法中的适用规则,对自由裁量权进行全面规范,现实立法条件下的滥用自由裁量权行为才能得以遏制。