在“入刑”之前，“扒窃”一直都不是严格意义上规范的刑法用语，它更多的应划归于生活用语，并为侦查学和犯罪学使用。学者们为扒窃概念作出了许多定义，代表性的观点有：1、所谓“扒窃”，是指在公共场所或者公共交通工具上，秘密窃取他人随身携带的财物的行为。[1]2、在公共场所（含公共交通工具）窃取他人随身携带财物的行为。3、以非法占有为目的，在公共交通工具或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物，情节严重的行为。[2]4、违法犯罪行为人在公众场所，以非法占有为目的，趁人不备，采取不同的掩护手法，利用一定的技术手段，秘密窃取他人随身携带财物的行为。[3]5、以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。[4]上述定义的分歧主要表现在以下几个方面：是否应当特别明示以非法占有为目的？行为地是否应当限定在公共场所或者公共交通工具，是否需要具体列举？扒窃须窃取还是秘密窃取？有无技术性要求？

    本文认为“扒窃”刑法学含义应以刑法条文的法益保护目的为主要依据，并在此基础上作限制解释，从而区别于侦查学和犯罪学上的界定；立法者的原意对于解释“扒窃”具有参考价值，但不作为决定性的依据。同时，正是最高立法机关肯定了扒窃行为本身所单独具备的区别于普通盗窃行为的严重的社会危害性，才导致扒窃构成盗窃罪被写入刑法。“扒窃”的刑法学界定不能超出现代汉语大辞典对“扒窃”的解释，即 “从别人身上偷窃（财物）”；该定义应作为扒窃的词源本意。

    基于上述认识，本文对刑法学上的扒窃作如下定义，即在公共场所窃取他人随身携带的具有一定交换价值或使用价值的财物的行为。具体理由如下：

    一、界定“扒窃”刑法学上的含义，无须明示“以非法占有为目的”

    当行为人客观上实施了扒窃行为，当然表明行为人积极的犯罪心理，“以非法占有为目的”属于自然明知。为保持定义的简洁明确，实无必要明示“以非法占有为目的”。

    二、扒窃的公共场所属性必须得到承认，并为刑法学坚持

    刑法未对行为人实施扒窃行为的场所进行特别规定，但扒窃构成盗窃罪，应当限定在公共场所。理由在于：1、作为新增的特殊盗窃，扒窃在现行刑法中与普通盗窃呈并列关系，将扒窃地限定在公共场所是扒窃区别于普通盗窃的特殊性表现之一；2、提起“扒窃”，国民对于扒窃地可以接受的观点就是车站、公共交通工具等公共场所（本文认为，作为扒窃行为常见的发生场所的交通工具，能够在刑法学上被纳入于公共场所）。“扒窃”的公共场所属性已深入国民内心、为实践认可（特别是基层一线治安工作）。在此前提下，对扒窃地不加限定，无疑极大的扩大了刑罚处罚范围，严重降低了扒窃构成盗窃罪的条件，于刑法的谦抑性相悖。3、扒窃通常发生在公共场所，而刑法学上的扒窃只能发生在公共场所。退一步说，即使其他场所能够出现扒窃行为，该行为也在绝大多数情形下为实施普通盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃成立的盗窃罪所涵盖（当然，此时的扒窃行为可以作为一个酌定的量刑情节予以考虑），这也导致扒窃构成盗窃罪存在不具有非难可能性的空白领域，与犯罪的有责性实质特征不符。

    三、扒窃并不限于秘密窃取

    一方面，“窃取行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。”[5]从严密刑事法网看，扒窃使用窃取最为适当。另一方面，扒窃常常发生在人群密集的公共场所，行为人实施扒窃行为客观上只具有相对的秘密性（对被害人以外的人群，行为人并不追求秘密性），同时，不能排除存在被害人虽已发现财物正被窃取，但因为惧怕而假装没有发现的情形，在此情形下，窃取对被害人而言也不具备秘密性。

    四、“窃取他人随身携带的财物”的理解

    对此，争论的焦点集中在以下三方面：窃取有无技术、次数等条件要求；对“他人随身携带”的理解；所窃取的财物有无数额限制。对此，本文认为：

    （一）一次缺乏技术性的窃取也可能构成盗窃罪，即扒窃并不要求具有技术性、惯常性。对此，可以有以下论证路径：行为技术性的判断本身就需要完备的立法技术予以明确，在现行刑法未有相关具体规定的情形下，司法机关判断技术性大多只能通过多次的扒窃行为归纳得出，一次的扒窃行为难以真正体现出技术性；通过一次的扒窃行为得出的技术性，因为沾染了过多的主观主义色彩而不可取；在刑法已规定了多次盗窃的情形下，再行要求扒窃行为具备技术性、惯常性，缩小了扒窃构成盗窃罪的打击面，于刑法新增扒窃行为的立法目的相悖；要求扒窃具有技术性、惯常性，不利于提高在司法实践中的可操作性。

    （二）对“他人随身携带”的理解。司法实践中代表性的意见有两种：第一种意见认为，获取的应当是他人随身携带的财物，不仅包括被害人放置在身上的财物，如在交通工具上随身携带的包裹、行李中的财物等，而且包括放置在自己身边，随时可以控制的财物，如放在座位旁边触手可及的手机、钱包等。[6]第二种意见认为，扒窃行为的对象只能是他人‘随身携带的财物’，通俗地讲，应当仅限于受害人放置在身上的财物，除此之外，即使在受害人可控范围之内的财物，如果没有放在身上，也不能称为随身携带之物。[7]本文同意第一种观点，理由在于：刑法学上对于占有的认定，其核心在于是否具备事实上的支配或控制，而占有意思对认定是否占有仅起补充作用，对于占有的意思只要求是概括的、抽象的意思，而不强求必须是对财物的具体的支配意思。随身携带是占有的一种具体表现形式，认定的核心也是具备事实上的支配或控制。不可机械、教条式地将随身携带限定于放置于身上，只要财物在自己身边并客观上能够支配或控制的，也属于随身携带。因此，进一步来看，即使被害人对放置在自己身上或身边但客观控制的财物缺乏明确认识，也不影响随身携带的认定。

    （三）所窃取的财物应是具有一定交换价值或使用价值的财物。扒窃他人口袋内的钱包、银行卡等财物，宜认定为盗窃罪；但是扒窃的仅是他人的廉价纸巾、牙签等财物，显然不宜认定为盗窃罪，这是因为：《刑法》总则第13 条明确规定，如果行为显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。而且盗窃罪是侵犯财产罪，分文未取或索取财物极其低廉，不能认定为盗窃犯罪既遂。对此，还需要说明以下几点：第一、所窃取的财物并非没有数额限制，可以理解成没有严格的数额限制，或者说要求达到一定的数额。第二、之所以表述为具有一定交换价值或使用价值，主要基于区分扒窃式盗窃罪与普通盗窃罪的考虑，同时使得虽然数额低廉，但具有特殊意义（如有缅怀亲人、纪念特定节日等意义）的财物（即对被害人而言具有使用价值）也能被包括在扒窃成立的盗窃罪内，得到刑法打击。3、“所窃取的财物应是值得刑法保护的财物。”[8]这可以作为一定交换价值或使用价值的财物的认定标准。

    【注释】

    [1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编《中华人民共和国刑法修正案（八）》条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2011年版，第141页。

    [2]詹勇：《论刑法中的扒窃》，载《湖南科技学院学报》2011第2期，第129页。

    [3]伍继：《纯扒窃犯罪法益论》，载《云南警官学院学报》2008第 3期，第62页。

    [4]贾立岩：《浅谈对公交车上扒窃犯罪及法律适用的几点认识》，载《今日科苑》2009第24期，第179页。

    [5]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第877页。

    [6]邱勇：《“扒窃”在司法实践中的认定》，载《检察日报》2011年4月18日。

    [7]张伟珂：《扒窃独立成罪仍需细化》，载《人民法院报》2011年4月2日。

    [8]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第881页。

   （作者单位：江西省石城县人民法院 ）