案例

    2012年9月21日，被告人李某在某足浴店二楼包房内，乘被害人范某为其做指压服务时，以假项链调包的方式窃得范某戴于颈部的黄金项链一根（价值人民币9356 元），在被告人去前台付账时，被被害人及时发现并当场抓获，被告人李某到案后如实交待了犯罪事实。          

    分歧

    对于本案能否认定为扒窃存在争议。一种观点认为被告人在公共场所盗窃被害人随身携带的财物，应认定为扒窃；另一种观点认为虽然被告人盗窃的是被害人随身携带的财物，但是不能认定为公共场所，因为财物是在包房里被盗的，丧失了公共场所性。可见，本案的争议点是对扒窃构成要件之一公共场所的理解。

    分析

    《刑法修正案(八)》将扒窃作为盗窃的一种特殊表现形式予以单列，刑法中“扒窃”的概念，主流观点是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。由于扒窃的近身性导致其比普通盗窃更容易转化为伤害、抢劫等犯罪，因而其社会危害感和社会危害性比普通盗窃更强烈和严重，所以和一般盗窃不同，扒窃的入罪没有情节、数额要求，另外，扒窃行为的量刑也重于一般盗窃。由此导致司法实践中罪与非罪、重罪与轻罪的争议，值得关注。

    发生在公共场所是刑法上扒窃的前提要件。主要理由为：（1）从立法原意来看，发生在公共场所的偷盗行为，才能使不特定民众看到并感知，从而转化为对自己财产安全的担忧，进而转变为整体社会安全感的降低。（2）1997 年 11 月 4 日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 4 条规定在“扒窃”前冠以“在公共场所”作为定语，该司法解释之所以在前面冠以定语，笔者认为是起强调作用，可理解为“注意规定”。《刑法修正案（八）》省略了该注意规定，但不影响对该“扒窃”用语的解释。（3）公共场所应作实质理解，即发生在“使不特定民众可能看到并感知，从而转化为对自己财产安全的担忧”的公共场所，才成立扒窃。

    随身携带的财物以及扒窃财物体积相对较小（消极要件）也是区分扒窃与盗窃的两个重要因素。

    对于“随身携带”的解释，目前主要有以下几种观点：1、带在身上的财物。包括手中握有的财物或将财物放置于衣裤口袋、随身的挎包中的典型情形。2、放在身边附近的财物。例如吃饭时随手搭在椅子靠背上的衣服及其内的钱包。3、目光可及的财物。如乘坐火车时放在对面行李架上的行李。4、伸手可及，处于随时能检查范围的财物。综上，随身携带实质上意味着一种非常现实、强烈的占有，其核心要素是客观的实际支配或者控制的事实。因而其占有意思只要求是概括的、抽象的意思，而不要求必须是对各个财物的具体个别的支配意思。

    扒窃是扒手实施的行为，扒手靠的是手的技能，在扒窃被害人随身携带的财物时必然要求其财物体积较小。这受制于两个方面：被害人能够方便携带和犯罪人能够快速扒走。如果财物体积较大，行为人将无法实施扒窃这种行为。例如，被害人背着一个大背包，由于背包与被害人紧密相连，行为人无法将背包与被害人分离。如果行为人盗走背包，那说明背包与被害人已分离，在此情况下也只能认定为普通盗窃；如果只是盗窃背包里面的财物，那么这种盗窃应认定为一种扒窃，因为所盗财物与物主并没有丧失整体性。进一步说，如果承认扒窃行为的前述两个积极要件的解读，那么必然能够推导出扒窃财物的体积小，否则扒窃财物一旦过大，将导致前述两个积极要件丧失存在空间，因而消极要件的评价也在于此。

    结论

    既然扒窃行为入罪门槛低但惩罚又比普通盗窃重，就应该对扒窃的认定进行限缩，这才符合立法保障人权的本意。

    扒窃与普通盗窃的空间分配扒窃、入户盗窃、持刀盗窃是盗窃的三种特殊类型。如果将扒窃限定于公共场所和随身携带，入户盗窃又限定于具有生活功能的户，那么普通盗窃的适用空间将被特殊类型盗窃压缩得所剩无几，而普通盗窃却又是盗窃的常态 这就存在一个逻辑悖论，因而需要对扒窃的适用做严格解释。所以扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的体积相对较小财物的行为，即扒窃构成需要三个要件：一是公共场所，二是随身携带，三是体积较小（消极要件）。至于窃取的财物应是值得刑法保护的财物、扒窃不要求技术性和秘密性并具有惯常性等要件，并不是认定扒窃的关键要件。

    具体到本案，李某的行为不应认定为扒窃而应认定为普通盗窃。公共场所不仅仅是一个物理空间，需要有人类的活动足迹，因为公共场所背后有公共秩序的追求，但它有时受到时间和人员的限制而被暂时屏蔽公共场所功能。足浴店本身是一个公共场所 人人都可以花钱出入该场所享受服务，但里面的包房则是由被害人付费购入一定时间段的使用权，即其他人不能自由出入或占用，那么这种暂时的封闭性和排斥性剥夺了扒窃实施的公共场所空间，只能认定为普通盗窃，如果行为人是在足浴店的大厅里实施盗窃行为，那么这种行为认定为扒窃并没有任何问题，因而抽象的公共场所并不足以认定为扒窃的实施场域，还要考量公共场所的具体性，即实施扒窃行为的当时场所的公共性。