《刑法修正案（八）》对盗窃罪的基本罪状进行了修改，将“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”。《刑法修正案（八）》对盗窃罪基本罪状的修正，可以概括为“一修三新”，即对“多次盗窃”的含义进行了修正，新增了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”三种行为类型。与为数额为入罪标准的盗窃（普通盗窃）相比，这四种行为类型的盗窃可称为特殊盗窃，它们都不以“数额较大”为成立标准。盗窃罪基本罪状的修正，给司法实践带来了新的课题。

    一、特殊盗窃的认定

    （一）“多次盗窃”的认定

        最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃案件解释》）第四条规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”由于《刑法修正案（八）》已将入户盗窃、扒窃作为盗窃罪独立的入罪条件，《盗窃案件解释》对“多次盗窃”的界定已不再具有合理性，我们需要重新定义“多次盗窃”的含义。

    按一般语义理解，“多次”是指三次及三次以上，因此，从一般语义上看，“多次盗窃”可以初步界定为“三次以上盗窃”，但这还不是刑法上的“多次盗窃”。笔者认为，要对一般语义上的“多次盗窃”作如下限制性解释，才能准确确定其刑法上的含义：

    1、时间限制，即“多次盗窃”应发生在一年内。在盗窃罪的基本罪状被修正前，《盗窃案件解释》将“多次盗窃”行为实施的时间限制在一年内，合理地限缩了盗窃罪的打击范围。盗窃犯罪是典型的侵犯财产犯罪，数额是衡量盗窃罪社会危害性大小的重要标准，也是认定盗窃行为构成犯罪的重要依据，修正后的刑法将“多次盗窃”规定为独立的入罪条件，而不受“数额较大”的限制，这已经扩大了盗窃罪的处罚范围，为了使盗窃罪的处罚范围限缩在合理的范围，有必要将“多次盗窃”的时间跨度限制在一年内。

    2、“多次盗窃”不包含已被行政处罚的盗窃行为，否则就违反了禁止双重危险原则。一个人不能因同一行为受到两次或多次处罚，这是禁止双重危险原则的基本要求。行为人实施盗窃行为被行政处罚后，一年内又实施了两次盗窃行为（两次盗窃数额累计未达到“数额较大”），如果将这种情形认定为“多次盗窃”，以盗窃罪追究行为人的刑事责任，则意味着已被行政处罚的盗窃行为又被刑罚处罚，这明显违反了禁止双重危险原则。

    3、行为方式限制。“多次盗窃”中的盗窃行为均是普通盗窃，即“多次盗窃”不包含入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为方式，因为后三种特殊盗窃行为本身就是独立的犯罪成立条件。

    4、行为程度限制。有学者指出，对“多次盗窃”行为是否以盗窃罪论处，要考虑行为是否可能盗窃值得刑法保护的财物 ，即数额很小的小偷小摸行为，不应包含在“多次盗窃”之中。笔者原则上同意上述观点，但“值得刑法保护的财物”的表述过于抽象，缺乏可操作性。“多次盗窃”中的每一次盗窃行为均应达到应受治安管理处罚的程度，如果三次盗窃中的一次盗窃行为，未达到应受治安管理处罚的程度，就不能认定为刑法意义上的“多次盗窃”。

    5、时空条件限制，即在认定“多次盗窃”时，要考虑盗窃行为发生的时间与空间，具体而言，在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，就是一次盗窃；在不同的时间、不同的地点实施的三次以上盗窃行为，就构成“多次盗窃”。行为人在同一时间、同一地点连续盗窃三位被害人财物的，不应认定为多次盗窃，但是，在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的，则应认定为多次盗窃。

    综上所述，笔者认为，多次盗窃，是指行为人一年内实施了三次以上盗窃行为。

    （二）“入户盗窃”的认定

    对“入户盗窃”的界定，关键在于定义“入户”。在《刑法修正案（八）》之前，已有相关规范性文件对“入户盗窃”进行了界定。依据最高人民法院1999年10月27日发布的《 全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，“入户盗窃”的“户”，是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、为家庭生活租用的房屋、牧民的帐蓬以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。

    在其他罪名的司法解释中，也涉及到了“入户”的规定。根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢劫案件解释》）的规定，“入户抢劫”中的“入户”是指进入他人生活的与外界相对隔离的住所（包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等）。

    这两个文件对“入户”的定义基本一致，但两者的明显区别是，前者强调“户”的家庭特征，而后者淡化了“户”的家庭特征，笔者认为，后者对“户”的定义更具有周延性。因此，可以参照《抢劫案件解释》对于“入户抢劫”规定，来定义“入户盗窃”，即“入户盗窃”中的“户”也应同时具备“供人生活”的功能特征和“与外界相对隔离”的场所特征，但“入户盗窃”中“户”的范围应窄于“入户抢劫”中“户”的范围。“入户盗窃”，是指为实施盗窃行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行盗窃的行为。但对于集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等，即使同时具备“户”的功能特征和场所特征，进入这些场所盗窃，也不应认定为“入户盗窃”。

    第一，入户行为本身具有非法性。在“入户盗窃”中，行为人是以非法占有他人财物为目的而进入他人住所，即入户具有非法性。如果行为人合法进入他人住所，临时起意实施盗窃，未达到“数额较大”的，不能以盗窃罪对其定罪处罚。行为人能以合法方式（包括推定的合法方式）进入他人住所，

    第二，“入户盗窃”不是非法侵入住宅罪与盗窃罪的想象竞合犯。非法侵入住宅罪，是指非法侵入他人住宅的行为。“侵入”包括两种情况：其一，未经住宅主人允许，不顾主人的反对、劝告或阻拦，强行进入他人住宅；其二，进入时住宅主人并不犯罪，但主人要求行为人退出时行为人不肯退出。 入户盗窃，不仅侵犯了公民的财产权，也侵犯了公民的住宅安宁权，但其客观方面，并不同于非法侵入住宅罪，因而不存在想象竞合的问题。

    第三，入户的方式不包括以伸入的方式从户内窃取财物。以伸入方式入户，是指行为人部分身体进入户内或者身体没有进入户内，而是借助某种工具窃取户内财物的行为，如行为人借助一些绳子、竹竿、钩子等，从户内窃取财物。因为这种方式的“入户”盗窃并没有对他人的人身造成潜在威胁，即一般无法转化为抢劫、故意杀人的情况。

    （三）“携带凶器盗窃”的认定

    同一法典的同一用语，含义应当同一。“携带凶器盗窃”中的“携带凶器”的含义，应与刑法第267条第2款的“携带凶器”的含义相同。因此，可以根据《抢劫案件解释》第6条关于“携带凶器抢夺”的规定，来界定“携带凶器盗窃”的含义。

    “携带凶器盗窃”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行盗窃或者为了实施犯罪而携带其他器械进行盗窃的行为。

    一方面，应对“凶器”的限制解释。应将“携带凶器”限定为两种情况。一是如果行为人携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行盗窃的，则可以认定为携带凶器盗窃。这是因为，携带国家禁止个人携带的器械本身就是一种违法行为，在一定程度上反映出行为人的犯罪倾向。二是如果行为人携带上述国家禁止个人携带的器械之外的其他器械进行盗窃的，则只有在确有证据证明该器械是为了在实施盗窃过程中作为行凶工具使用而特别准备的情况下，方可认定为携带凶器盗窃。这样可以防止将类似于为撬门撬窗等而使用器械的行为均认定为携带凶器，因为凶器属于犯罪工具，但犯罪工具并不一定是凶器。

    另一方面，应对“携带”的限制解释。从一般意义上将，“携带”是指将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为，但对于“携带凶器盗窃”中的“携带”应作进一步限制解释。有学者认为，对于“携带”的解释，不要求具有随时使用的可能性，例如，行为人将凶器放在车内，下车后步行一段距离盗窃的，也可以认定为携带凶器盗窃。 笔者认为，这种观点值得商榷。“携带凶器盗窃”构成盗窃罪不以“数额较大”为条件，刑法作出这样的修改，其本意“不仅是强化对公民财产的保护，还要强化对公民安全的保护”。 如果不存在可随时使用的可能性，则不能认定为“携带”凶器，因为不存在侵犯公民人身安全的危险性。

    但是，携带凶器盗窃不包含使用凶器的情形，否则可能构成转化型抢劫。通说认为使用凶器是指直接使用凶器以逃避追捕、隐匿罪证或者明示或者暗示持有凶器，以达到压制被害人反抗之目的。使用凶器不包含用凶器作为窃取财物的作案工具，比如实践中出现的以刀划包、割断包带的情形，应当作为盗窃罪处理而不应当认定为转化型抢劫。

    （四）“扒窃”的认定

    扒窃是指行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为。扒窃行为必须同时具备两个特征：

    扒窃的地点必须是公共场所。公共场所是指不特定或者多数人能够进出的场所，既包括公共的娱乐场所、营业场所、集会场所等大众经常光临的场所，也应包括不特定或特定的多数民众能够进出的场所。对公共场所应做实质理解，以是否对民众造成不安全感作为判断标准。比如夜深人静时的公园、关门歇业时的酒吧就没有危及公众的安全感，不能视为公共场所。

    扒窃的对象必须是他人随身携带的财物。携带是持有的一种表现形式，表现为一种现实上的支配。笔者认为随身携带实质上意味着一种非常现实、强烈的占有。首先可以肯定的是，财物主人贴身穿着、佩戴或者拎在手上的财物属于随身携带的财物。其次，财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接触摸、检查时，属于随身携带的财物。乘坐飞机的乘客，其手提行李无论放在哪一排的行李箱内，都属于乘客所占有的财物，但由于财物与主人的距离较远，不属于伸手可及、随时能检查的范围，也不应被认为是随身携带的财物。需要注意的是，占有的紧密程度是一个随时变异的概念。某种财物虽曾被主人贴身穿着、佩戴、拎在手上或置于触手可及的位置，但如果此后财物主人因某种原因暂时取下财物或离开财物所在地，即便时间极短，也不应再将财物认定为属主人随身携带的财物。

    二、特殊盗窃的未遂问题

    根据通说，失控说是普通盗窃既遂的判断标准。普通盗窃需要达到“数额较大”标准，才构成犯罪，因而是结果犯；只要实施特殊盗窃行为，就构成犯罪，而不受数额之限制，即特殊盗窃是行为犯。由于特殊盗窃在形态上的特殊性，失控说并不能完全适用于特殊盗窃，因此，我们有必要探讨特殊盗窃的未遂问题。因为“多次盗窃”，只存在达不达到“多次”的问题，而不存在未遂的问题，因此，本文仅探讨入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的未遂问题。

    （一）入户盗窃的未遂问题

    行为人非法进入他人住所，但未取得财物，是盗窃既遂，还是盗窃未遂？支持认定盗窃既遂的观点，其主要理由是：入户盗窃构成犯罪不受数额之限制，只要行为人实施入户盗窃的行为，就构成犯罪既遂，而不管是否取得财物，即入户盗窃是行为犯；此外，入户盗窃，不仅侵犯了公民的财产权，也侵犯了公民的住宅安宁权，从入户盗窃所侵犯的法益看，也应将上述情形认定为盗窃既遂。

    未遂论则认为，虽然入户盗窃构成犯罪不受数额之限制，但这只是立法上扩大了盗窃罪的打击范围，将入户盗窃未达到“数额较大”的行为也纳入刑法的规制范围，并不意味着只要“入户”，即使未窃取到任何财物，也构成犯罪既遂，因为入户盗窃也是一种盗窃，是侵犯财产的犯罪。

    笔者认为，入户盗窃作为一种侵犯财产犯罪，当然存在未遂问题，但在认定既未遂问题上，应考虑入户行为对法益的侵害程度，并非非法进入他人住所、未取得财物的，都是盗窃未遂，如果行为人以技术开锁、暴力撬门等手段“入户”的，即未取得任何财物，也应认定为盗窃既遂。

    （二）携带凶器盗窃的未遂问题

    携带凶器盗窃所侵犯的客体为复杂客体，包括财产权益和人身权益，应当结合客体被侵犯的实然状态来判断本罪的犯罪形态。由于本罪行的特殊性，携带凶器盗窃对于他人人身安全的侵害只能是潜在的而不是现实的，否者可能会构成转化型抢劫。因而本罪的既遂标准是行为人携带有凶器对他人人身构成了潜在的威胁，且行为人已经窃取了一定数量的财物。如果行为人携带凶器实施盗窃，并未窃取到任何财物，则属于盗窃未遂。如果行为人在空旷无人的地方携带凶器盗窃少量财物，未达到刑法规定的数额标准，因为行为人之行为根本不可能构成对人身权益的侵害，因此也构成盗窃罪的未遂。

    （三）扒窃的未遂问题

    扒窃行为人在没有窃得任何财物，或者在实施扒窃行为的时候被有效制止的情况下，结合案件的其他事实，如果有必要进行刑罚处罚的，应该考虑其未遂的问题。司法实践应该具体问题具体分析，区分情形区别对待。

    在扒窃犯罪中，对于小件物品，刑法理论现在的通说认为行为人在手即为既遂；对于大件物品，有控制区域的，则必须离开控制区域才视为既遂(如在公交车上盗窃大件物品，必须离开车厢、离开原控制人的控制)。而扒窃的犯罪对象多为小件物品，所以只要行为人将被盗财物从原控制人的衣袋或提包中窃取出来，就意味着原控制人对财物丧失控制，同时盗窃行为人获得对所窃财物的控制，为既遂。如果扒窃者着手犯罪后还未把财物从控制人的衣袋或提包中拿出就被抓住，则系未遂。

    三、特殊盗窃的量刑问题

    单一类型的盗窃，在量刑上不会遇到多大的问题，但司法实践中的情形往往较为复杂，表现在行为人的盗窃犯罪中既有普通盗窃、又有特殊盗窃或者不同类型的特殊盗窃交织在一起，这使得盗窃罪的量刑存在复杂的问题。

    （一）作为量刑情节

    当盗窃数额达到“数额较大”、“数额巨大”或者“数额特别巨大”时，特殊盗窃的行为方式就作为酌情从重处罚的情节，这是司法实践中较为普遍的做法。但对于多次盗窃，如果以数额作为确定基准刑的因素，再以“多次盗窃”为从重处罚的要素，则存在重复评价的问题，因为“多次盗窃”最终指向犯罪数额。

    （二）缺乏具体的量刑标准

    特殊盗窃，同时也达到“数额较大”标准，则以数额标准来确定基准刑，特殊盗窃则作为酌情从重处罚的情节，但对于没有达到数额较大标准的特殊盗窃，则没有具体的量刑标准。按照刑法的规定，对于没有达到数额较大标准的特殊盗窃，可以在三年以下有期徒刑量刑，但在现实的司法实践中，对这类案件的量刑大多在有期徒刑一年以下，可见，特殊盗窃犯罪的成立，虽不受数额之限制，但对其量刑仍受数额因素的影响，即未达到数额较大标准的特殊盗窃，其量刑稍重于刚达到数额较大标准的普通盗窃。

    （三）多次特殊盗窃

    多次特殊盗窃能否作为法定刑升格的条件？例如，行为人多次以暴力撬门的方式入户盗窃，但未达到“数额巨大”，能否认定为“其他严重情节”，从而在有期徒刑三年至十年幅度内量刑？例如，行为人三次以暴力撬门的方式入户盗窃，数额为6000元，从行为人的犯罪手段及涉及的被害人的人数看，这种情形的社会危害性不亚于达到“数额巨大”起点的普通盗窃的社会危害性，但这种情形仅能在有期徒刑三年以下量刑，难以做到罪责刑相适应。

    建议司法解释作出如下规定：盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，具有多次入户盗窃情节的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。

    （作者单位：广西南宁市西乡塘区法院）