2013年7月22日，光明网刊登刘宇恒同志《主债权超过时效保证人代为清偿可否主张追偿？》一文，笔者持不同意见，故形成文字，以供商榷。

    【案情】

    2008年2月15日，谢某向吴某借款4万元，双方约定还款日期为2009年12月19日，唐某为谢某提供了连带责任担保，未约定保证期间。2012年9月7日，吴某向谢某催要借款时，谢某以借款已过诉讼时效为由，拒绝还款。吴某只好向唐某主张权利，唐某碍于朋友情面，明知保证期间已过，保证责任已免除，仍将4万元给付了吴某。2012年10月，唐某诉至法院，要求谢某给付4万元人民币。

    【分歧】

    此案在审理中有两种观点：

    第一种观点认为，唐某可以行使追偿权。担保法规定保证人承担了保证责任的，可以向债务人追偿。这并未明确排除主债权诉讼时效已过的情形。保障债权实现的根本途径在于鼓励担保，担保越多，债权的实现就越有保障，保证人本就是第二顺序的债务人，其责任是代人清偿，在清偿后有权进行追偿。

    第二种观点认为，唐某不可以行使追偿权。理由是：诉讼时效期间是权利人在实体权利受到损害时请求司法保护的期间，期间经过，权利人的胜诉权消灭，债务人的债务已经丧失了强制执行力，保证人可以追偿赋予这种债务新的强制执行力，无法律依据，对债务人不公平。且容易引发债权人与保证人恶意串通，损害债务人利益。

    【评析】

    刘宇恒持第一种观点，笔者持第二种观点，理由如下：

    根据民法通则的相关规定，主债权超过诉讼时效，债务人享有时效完成的抗辩权，债权人对债务人丧失胜诉权。《担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权。” 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第一款规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。”但抗辩权属于当事人享有的民事权利，法律并不限制当事人放弃对抗辩权的行使，在主债权超过诉讼时效的前提下，保证人仍代为清偿，针对保证人来讲，是其对权利的处分，不违反有关法律规定，应为有效的民事行为。因此，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第二款规定：“保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。” 是故，刘宇恒同志观点不仅无法律依据，也与与现行有效的最高人民法院司法解释相背离。