一、婚约的性质与效力

    （一）婚约的性质

    学界对婚约性质的探讨由来已久，长期下来形成了两种对立的观点，即契约说与非契约说。非契约说认为“订婚为事实之过程，其所生之债务为侵权行为债务”。换言之，订婚并非法律行为，而是一种事实行为。婚约只是结婚的一个阶段，并不是独立的契约。因此，任何人不得基于婚约提起结婚之诉，不得在婚约中约定违约金，违反婚约则产生侵权行为之债。契约说则认为，婚约是婚姻的重要阶段，是以结婚为目的的契约行为，无正当理由不履行婚约应承担违约责任，约定在不履行结婚义务时支付违约金的条款有效。

    我们比较赞同契约说，认为婚约本质上是一种契约，主要理由有以下几点：首先，非契约说在理论上不能成立。按照非契约说的观点，违反婚约产生侵权行为之债，那么我们会忍不住要问违反婚约的一方到底侵犯了对方的什么权利。然而，目前无论是在学术界还是从新出台的《侵权责任法》来看，仍不能对这种“权利”的类型作出合理的解释。其次，婚约具有契约的本质特征和属性。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。此处的协议，其实就是“合意”，即当事人意思表示的一致。反观婚约的概念，史尚宽先生将其定义为“一男一女约定将来应缔结婚姻之契约”，杨大文教授将其定义为“男女双方以结婚为目的对婚姻关系的事先约定，订立婚约的行为称为订婚”。从以上婚约的定义来看，都是将婚约作为双方当事人为达到一定的法律效果而为意思表示一致的双方法律行为，定义多是强调当事人“事先约定”——意思表示。而意思表示作为民事法律行为必备的要素，当然也是契约必备的要素，它是区别事实行为的关键所在。因此，婚约因其具备契约的必备要素而不同于事实行为，故而婚约的性质为契约。

    同时，我们又认为婚约又不同于债法上的契约，应将其归属为亲属法上的契约，这是因为：第一，根据我国《合同法》的规定，“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。”可见，我国现行的合同法只是调整单纯的财产关系，而有关婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议则属于亲属法的调整范畴。婚约是会产生一定身份关系的契约，婚约以结婚为目的，在此目的的支配下婚约也必然会产生一定的身份关系，因而婚约宜归属亲属法上的契约。第二，婚约具有伦理性的特点，更多的受到善良风俗与社会习惯的影响。比如婚约双方当事人互负贞操义务、忠诚义务，已订婚约的订婚人不得再与第三人订立婚约，这就表现出了婚约不同于一般财产合同的特殊性。虽然婚约也涉及财产关系，但更宜将其归属为亲属法上的契约。

    （二）婚约的效力

    婚约是男女双方相互作出的将来缔结婚姻的允诺，这种允诺在中外古代法上均有强大的法律效力，甚至可以强制执行。然而到了近现代，出于保护婚姻自由的考虑，婚约不再具有强制执行力，婚约可由订婚当事人自由解除。那么，这是不是意味着婚约不具有任何效力呢？

    我们认为，法律效力包括两个方面，即约束力和强制力，所以婚约的法律效力也包括两点，一是婚约的约束力，二是婚约的强制力，这二者之间存在密切联系，但绝不能把二者等同起来。婚约不具有法律上的强制力，但应该具有法律上的约束力。其理由如下：第一，婚约是订婚双方当事人通过意思表示一致而自愿订立的一种契约，当事人双方既然能够达成“合意”，就说明他们对自己所缔结的婚约及其效果具有认识能力和控制能力。而且婚约的缔结一般都要经过一系列传统上的程序，举行一些比较正式的仪式，以达到公示公信的程度，基于婚约的公示性，使当事人对婚约产生了合理的信赖。因此，根据诚实信用原则，双方当事人应该履行婚约，从而保护这种因婚约而产生的信赖利益。第二，婚约作为亲属法上的契约，具有很强的伦理性。订立婚约后的男女已经被习惯性地认为是具有“未婚夫妻”身份，双方负有不与第三人另订婚约及结婚的义务，互负贞操义务。若不赋予婚约以法律约束力，可以随意解除且不负任何法律责任，则必然会给对方造成损害，而且舆论的压力也会给被解除方在以后选择对象时造成不好的影响。

    二、婚约解除的法律后果

    根据上文对婚约效力的分析，婚约不具有强制执行的效力。因此，婚约双方当事人可以共同协商解除婚约，也可以任何一方单方提出解除婚约。那么，婚约解除后会产生怎样的法律后果呢？

    （一）婚约解除后的损害赔偿

    当事人双方订立婚约后，在他们之间就形成了一定的权利义务关系。虽然婚约不得强制执行，可以解除，但这并不代表擅自解除婚约不发生任何法律后果。因一方擅自解除婚约或因自身过错而使婚约解除而给对方造成损害的，应向对方承担赔偿责任。

    那么，这种赔偿责任的性质是什么呢？其实，我们从婚姻的缔结过程来分析就可以得出结论。在现实生活中，绝大多数婚姻都会经历从相识到恋爱、再到订婚、最后结婚的这样一个过程。结婚之前的所有接触、磋商都可以视为对婚姻的准备。在恋爱阶段，双方尚处于了解和沟通的层面，是否缔结婚姻尚不得而知，因此更不会盲目地为结婚做准备而支出费用。等到时机成熟，双方则会订立婚约，这时双方就进入了一个具体的生活关系，相互之间产生了合理的信赖，于是就会为将来结婚而做一些准备，如购买住房、购置家具、调动工作、放弃职位、预定婚宴、送发喜帖请柬等。为了保护此种信赖，双方需遵守诚实信用原则，互负协力、照顾、通知、保护、保密等义务。如果当事人违反前述先合同义务而解约，必然会给另一方造成损害。这种损害正是在缔约过程中发生的、当事人信赖利益的损害。因此，当事人违反诚实信用原则解除婚约应承担的损害赔偿责任，是一种缔约过失责任。

    缔约过失责任的损害赔偿是以信赖利益为基础的，因此婚约解除后的损害赔偿范围也应该以信赖利益为限，具体包括：1、因期待结婚所支出的费用，如为准备结婚而支付的房屋租金、债务负担、购置结婚礼服与备置嫁妆而支出的价款；2、因期待结婚，实施影响其财产或职业的行为而遭受的损害，如一方为了践行婚约而放弃优势工作所遭受的损害。这种情况意味着将来财产收益减少，属于消极财产的损害，应予以赔偿。当然此时的赔偿范围必须在合理的限度内，婚约毕竟不能提供将来结婚之确定保障。

    （二）婚约解除后的彩礼返还

    我国自古就有婚约成立时男方向女方赠送作为“彩礼”的金钱之类财物的风俗。时至今日，赠送“彩礼”的已不仅仅是男方了，女方向男方赠送“彩礼”的现象也较为普遍，“彩礼”已成为男女双方确立恋爱关系、订立婚约的一种象征。然而，一旦婚约解除，就“彩礼”的处理往往会发生纠纷。要处理好此类纠纷，首先就要明确“彩礼”的性质。

    目前关于彩礼给付的性质在学术界主要有以下几种学说：

    1、附义务的赠与说。此种观点认为，彩礼赠与并非单纯以无偿转移财产权为目的，而是一种特殊赠与，是一种附义务的赠与。《合同法》第190条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”虽然在一般的赠与中，受赠人不承担任何义务，但附义务的赠与中所附义务并不是赠与的对价，因而其仍具有赠与合同的特点，即单务性和无偿性。如果受赠人没有按照合同约定履行所负义务，赠与人是不可以以此为由而不履行其赠与义务的；而在赠与人履行了给付义务之后，受赠人仍不履行义务的，赠与人则可行使撤销权，要求受赠人返还所赠之财物，当然也可以请求受赠人履行义务。然而，这种说法并不可取。因为附义务的赠与中所附义务必须合法，不得有违法律规定，把结婚作为赠送彩礼所附之义务，明显违反了婚姻法有关婚姻自由的规定。

    2、目的赠与说。所谓目的赠与，是指赠与人为达到一定目的而为的赠与。之所以会有赠与彩礼的行为，乃是因为存在有婚约关系，双方当事人以缔结婚姻为目的。如果婚约解除，赠与彩礼的原因归于消灭（当事人的目的不能实现），也就是说，受赠人在婚约解除后丧失了继续占有彩礼的法律依据，此时若受赠人拒不返还而继续占有彩礼，则构成民法上的不当得利。这种观点也有不妥之处。从本质上讲，给付彩礼的一方是基于当地习惯主动赠与的，接受彩礼也是基于当地习俗、习惯，即有合法依据，因此不属于不当得利。我国大多数学者认为“这种学说虽然更为符合当事人的意思，但在我国民法中，单纯的目的或动机通常没有法律意义，只有将目的或动机作为法律行为的附款，目的或动机才受法律保护。”因此，目前这种学说对指导法律实践意义不大。

    3、附解除条件的赠与说，也是目前的主流学说。这种学说认为，彩礼给付行为的实质，是一方当事人以结婚为目的而向另一方转移财产的赠与行为。其中，婚约的解除是所附的条件，如果条件不成就（婚约未解除），那么赠与行为继续有效，彩礼归受赠人所有；如果条件成就（婚约解除），赠与行为则失去法律效力，当事人之间的权利义务关系随之解除，赠与财产应当恢复到订立婚约前的状态，彩礼应当返还给赠与人。因此，彩礼就其法律性质而言，实际上是为“证明婚约的成立并以将来应成立的婚姻为前提而敦厚其因亲属关系所发生的相互间的情谊为目的的一种赠与，它是一种附有解除条件的赠与，它具有普遍无偿赠与所不具有的特性”。

    我们认为，彩礼给付的性质应该属于附解除条件的赠与。在我国，尤其在广大的农村地区，“老百姓操劳多年，倾其所有给付彩礼，是迫于地方习惯做法，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为之的。这种目的性、现实性、无奈性，都不容否认和忽视。作为给付彩礼的代价中，本身就蕴涵着以缔结婚姻关系为前提。如果没有结成婚，此时彩礼如仍归对方所有，与其当初给付时的本意明显背离”。

    三、婚约法律规制之域外考察

    （一）德国法

    《德国民法典》在其第四编（亲属法）第一章第一节用6个条文（第1297至1302条，现1300条已废除）对婚约作了规定。

    (1)《德国民法典》第1297条对婚约的效力作了规定：“①不得基于婚约提起缔结婚姻的诉讼；②对不缔结婚姻的情形，约定支付违约金的，其约定无效。”

    (2)《德国民法典》第1298条规定了在解除婚约的情况下的赔偿义务：“①订婚人一方解除婚约的，必须向订婚人另一方及其父母和代替其父母实施行为的第三人赔偿他们因在对婚姻的预期中支出的费用，或承担债务而发生的损失；②仅在费用的支出、债务的承担和其他措施根据情况为适当的限度内，始须赔偿损害； ③有解除婚约的重大原因的，不发生赔偿义务。”

    (3)《德国民法典》第1299条规定了因另一方的过错而解除婚约的赔偿责任：“因构成解除婚约的重大原因的过错，订婚人一方使另一方解除婚约的，该方负有义务依照第1298条第1款、第2款赔偿损害。”

    (4)《德国民法典》第1301条对赠礼的返还作了规定：“婚姻不缔结的，订婚人任何一方可以依照返还不当得利的规定，向另一方请求返还所赠的一切或作为婚约标志所给的一切。婚约因订婚人一方死亡而解除的，有疑义时，必须认为返还的请求应予以排除。”

    (5)《德国民法典》第1302条还对消灭时效作了规定：“自婚约解除时起，第1298条至1301条所规定的请求权经过2年而完成消灭时效。”

    （二）瑞士法

    《瑞士民法典》在第二编亲属法中，也是用6个条款 (第90至95条)对婚约的订立、效力和违反婚约的后果作出了规定。

    (1)《瑞士民法典》第90条对婚约的订立作出了规定：“①婚约通过对婚姻的许诺而设定；②未成年人或禁治产人，无其法定代理人的同意，不对订婚承担责任。”

    (2)《瑞士民法典》第9l条对婚约的效力作出了规定：“①不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼；②违反婚约的，不得请求给付约定的违约金。”

    (3)《瑞士民法典》还对婚约解除后的损害赔偿问题作了规定，不仅有物质方面的，还有精神方面的。其第92条规定：“如婚约的一方无任何重要事由而违反婚约，或因自己的过失而由其本人或者由对方解除婚约时，应当对对方、对方的父母或代其父母的第三人为准备结婚而做的善意准备，给付相当的赔偿金。”第93条第l款明确规定：“因他方过错违反婚约致使无过错一方人格上蒙受重大损害时，法官可许其向他方要求得到一定金额的抚慰金。”

    (4)《瑞士民法典》第94条对赠与物的返还作了规定：“①婚约双方的赠与物，在解除婚约时可请求返还；②如赠与物已不存在，可依照返还不当得利的规定办理；③因婚约一方死亡而解除婚约的，不得要求返还赠与物。”

    (5)《瑞士民法典》第95条对时效作了规定：“因婚约产生的请求权，自婚约解除之日起，逾一年，因时效而消灭。”

    （三）意大利法

    《意大利民法典》第一编（人与家庭）第六章（婚姻）第一节第79至81条分别规定了婚约效力、退还赠与和赔偿损失等方面的内容。

    (1)《意大利民法典》第79条规定了婚约的效力：“法律不要求必须缔结婚约，也不要求必须执行婚约中有关不履行婚约的规定。”

    (2)《意大利民法典》第80条规定了赠与物的退还：“如果婚姻未缔结，因允诺结婚而进行赠与的人有权请求退还赠与物。退还赠与的请求，应当自拒绝举行婚礼或允诺结婚的人死亡之日起1年内提出。”

    (3)《意大利民法典》第8l条对违反婚约的损害赔偿作了规定：“以公证的方式、以由成年人和本法第84条规定的获准结婚的未成年人在场进行见证的方式，或者以公布结婚预告的方式做出结婚允诺的人，在无正当理由而拒绝履行婚约时，应当向他方当事人赔偿因期待结婚而支出费用和承担债务所遭受的损失。对费用和债务承担的赔偿责任以与双方当事人的经济条件相适应为限。由于己方的过错而使另一方当事人有正当理由拒绝履行婚约的人，也要承担前款规定的赔偿损失的责任。赔偿损失的请求应当自拒绝举行婚礼之日起1年内提出。”

    （四）台湾地区

    我国《台湾地区民法》（亲属编）设立专节，在第972条至979条对婚约作出了全面规定。

    (1)婚约的成立要件。《台湾地区民法》第972条规定：“婚约，应由男女当事人自行订定。”第973条规定：“男未满十七岁，女未满十五岁者，不得订定婚约。”第974条规定：“未成年人订定婚约，应得法定代理人之同意。”

    (2)婚约的效力。《台湾地区民法》第975条明确规定“婚约不得请求强迫履行。”

    (3)婚约的解除。《台湾地区民法》第976条对婚约解除的法定事由作了规定：“婚约当事人之一方，有下列情形之一者，他方得解除婚约：①婚约订定后，再与他人订定婚约或结婚者；②故违结婚期约者；③生死不明已满一年者；④有重大不治之病者；⑤有花柳病或其它恶疾者；⑥婚约订定后成为残废者；⑦婚约订定后与人通奸者；⑧婚约订定后受徒刑之宣告者；⑨有其它重大事由者。”紧接着在第977条和第979-1条对婚约解除的法律后果作了规定：“依第976条之规定，婚约解除时，无过失之一方，得向有过失之他方，请求赔偿其因此所受之损害。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额”；“因订定婚约而为赠与者，婚约无效、解除或撤销时，当事人之一方，得请求他方返还赠与物”。

    (4)违反婚约的责任。《台湾地区民法》第978条规定：“婚约当事人之一方，无第九百七十六条之理由而违反婚约者，对于他方因此所受之损害，应负赔偿之责。”第979条规定：“前条情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。”

    (5)消灭时效。《台湾地区民法》第979-2条规定：“第977条至第979-1条所规定之请求权，因二年间不行使而消灭。”

    四、完善我国婚约法律规制的建议

    婚约问题在我国由来已久，时至今日，婚前订立婚约的现象仍普遍存在，尤其在广大的农村地区，这种现象甚至可以称为“具有习惯法效力的规范的小传统”。通常情况下，订立婚约还要举行订婚仪式，一方会向另一方给付彩礼。随着生活水平的提高，彩礼的价值也不断增加，小到现今、首饰，大到汽车、住房等。因此，一旦婚约得不到履行，订婚双方当事人就容易因此而产生纠纷。然而，目前我国婚姻家庭立法及相关法律没有对婚约问题作出规制，于是就会出现这样的情况：一方面，婚约普遍存在，婚约纠纷层出不穷，有增无减；另一方面，相关法律规范缺失，法院在审理此类案件时陷入了无法可依的困境。这样，既造成了司法的混乱，又损害了法律的尊严。有鉴于此，我国婚姻家庭立法或未来的民法典中应对婚约问题进行规制。

    我们根据我国的实际情况并结合国外的立法经验，对如何完善我国婚约问题的法律规制提出以下几点建议：

    第一，在未来立法中明确婚约的效力。从上文对国外婚约法律规制的考察可以看出，德国法、瑞士法、意大利法、台湾民法都对婚约的效力作了明确的规定，都认为任何人不得依据婚约提起结婚之诉，不得在婚约中约定违约金。因此，我们认为我国可以借鉴上述国家和地区的立法经验，在未来的立法中对婚约的效力予以明确规定：“缔结婚约的双方不得基于婚约诉请结婚或强制执行”。

    第二，在未来立法中明确婚约的成立要件。对此，我们认为可以参考台湾地区民法并结合我国《婚姻法》对结婚条件的规定，明确订立婚约应当具备以下要件：1、订立婚约必须是男女双方自愿，且双方应该自行订立婚约；2、当事人应当达到结婚年龄并具有相应的意思能力；3、订立婚约的男女双方没有缔结婚姻的法定障碍。

    第三，在未来立法中明确婚约解除的法律后果。首先，要明确彩礼的法律性质，将彩礼的给付定性为附解除条件的赠与，当解除条件不成就时（婚约未解除），赠与行为有效；当解除条件成就时（婚约解除），赠与行为失去法律效力，彩礼应当返还给赠与人。其次，要明确婚约解除的损害赔偿。对婚约解除而产生的财产损害赔偿的范围，应规定以信赖利益为限，包括因期待结婚而支出的费用或所负担的债务，以及因期待结婚而实施影响其财产、工作的行为所遭受的损失，当然对此种损失的赔偿应该像德国法那样将其限制在合理的限度内。对婚约解除后能否请求精神损害赔偿，我们认为我国未来立法应视情况而做出规定：如果仅仅是以在婚约存续期间同居，后解除婚约而影响其名誉权请求精神损害赔偿的，应不予支持；如果因他方引诱、胁迫等并非对方自愿的情形，且由他方擅自解除婚约或因他方过错而使其解除婚约的，可以主张精神损害赔偿；或者虽然双方系自愿发生性关系，但女方因怀孕做人工流产等造成身体损害，或者多次流产而造成身体疾病甚至丧失生育能力的，解除婚约后可以主张精神损害赔偿