一、垃圾短信的界定

    1、 什么是垃圾短信

    所谓垃圾短信，是指发送者基于商业或其他目的，未经接收者同意而发送到接收者手机的包含违法或广告性内容的侵犯接收者生活安宁和通信自由等权利或违背社会善良风俗的短信息。

    2、垃圾短信的构成要件

    （1）内容具有违法性或广告性

    垃圾短信或违反法律规定，欺诈接收者或者宣传色情淫秽信息，或宣传商品或者服务，其内容一般具有违法性或者广告性。

    （2）未经接收者同意而进入接收者手机

    垃圾短信是对接收者没有价值的信息，其并非基于接收者的意思表示而进入接收者的手机，如果是接收者自行购买订制的信息，则不构成垃圾短信。受害人同意是阻却违法性的免责事由，垃圾短信往往违背接收者的意志，侵犯接收者的合法权利。

    （3）侵犯接收者的通信自由权和生活安宁等权利

    对接收者来说，垃圾短信往往是其不希望接受的，垃圾短信的进入对其构成骚扰，侵犯了其通信自由和生活安宁等权利。

    3、垃圾短信的分类

    （1）诈骗型垃圾短信

    诈骗型垃圾短信是指通过短信陷阱来欺骗接收者，骗取短信接收者的钱财，具体包括以中奖或抽奖为诱饵的诈骗型短信、冒充手机用户的亲友骗取钱财的诈骗型短信。

    （2）广告型垃圾短信

    包括宣传违法信息的垃圾短信和一般商业广告。宣传违法信息的垃圾短信如办理假证件、假公章、出卖考前试题、出卖黑车等的短信，一般商业广告是指通过发送短信到接收者的手机上，对商品或服务进行宣传，例如未经接收者同意而发送到接收者手机上的商场的促销或者打折信息。

    （3）蛊惑型垃圾短信

    具体又包括诅咒型和造谣型两种。前者是指通过短信造谣惑众，引起社会恐慌；后者是指利用短信诅咒接收者的亲朋以逼迫接收者进行转发。

    二、垃圾短信的违法性分析

    垃圾短信一般都具有一定的违法性，影响接收者正常的生产生活。有的垃圾短信的内容本身就是违法的，如传播色情淫秽信息的垃圾短信，有的垃圾短信虽然其内容本身并不违法，但也侵犯接受者的生活安宁与通信自由等权利。具体来说，垃圾短信的违法性表现在以下几方面：

    （1）侵犯接收者的生活安宁权。所谓生活安宁权是指权利主体有权维护自己的生活安静不受骚扰，实质就在于个人有权决定自己何时、何地以何种方式与外界沟通，个人有权享受自己的生活不被外界随意打扰，而垃圾短信的发送未经接收者同意，侵害了接收者正常的生活秩序与状态。

    （2）侵犯接收者的通信自由与通信秘密。通信自由包括权利人进行通信的自由，也包括权利人有权拒绝接受未经其同意的信息，但是就垃圾短信而言其接收者是被迫接收的，接收者丧失了选择屏蔽这些信息的自由，因此侵害了接收者的通信自由。通信秘密指权利人有权保持其通信内容、通信方式和通信地址等权利不被非法获知，目前很多垃圾短信的发布者通过窃取他人手机号码发布垃圾短信，侵犯了权利人的通信秘密。

    （3）侵犯接收者的隐私。垃圾短信发送过程中，对用户手机号码和相关信息的获取，直接侵犯了手机用户的隐私。个人信息是隐私权的重要内容，通过不法途径获取他人手机号码和相关资料都是侵犯他人隐私权的违法行为。

    （4）侵犯接收者的其他合法权利。不法之徒通过短信进行诈骗，侵犯接收者的财产权。例如，以中奖为诱饵的垃圾广告，利用接收者贪图小便宜的心理，使其支付 “邮费”“手续费”等，骗取其钱财。此外，垃圾短信的内容低俗，构成对接收者的视觉污染，而且其进入接收者的手机不分时间，影响接收者正常的休息，构成对接收者健康权的侵害。垃圾短信还可能侵犯接收者的消费自由权等其他权利。

    三、我国关于垃圾短信规制的立法现状及其完善

    垃圾短信已成为一种新的信息公害和社会污染，给人们的日常生活带来了不同程度的侵害，加紧对其进行遏制已经迫在眉睫。我国尚无关于垃圾短信的专项立法，相关法律法规中的一般规定已经不能对抗日益肆虐的垃圾短信。因此，对垃圾短信的法律规制应当依据现有的法律，并在完善、修订现有法律的基础上抓紧专门法的制定。

    （一）我国关于垃圾短信规制的现行立法

    1.《治安管理处罚法》第42条第五款规定：多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。

    2.《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”如果当事人利用移动通信实施破坏公序良俗，诸如利用移动通信进行诈骗、散布谣言，侵犯公民的安宁权，扰乱社会秩序，破坏社会稳定、宣扬邪教和封建迷信、散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪等，电信运营商应按照《电信条例》第67条的规定协助公安机关予以查处，并有权单方终止移动通信服务。

    3．《中华人民共和国电信条例》对电信运营活动和使用电信的行为等进行了规范，短信息通信作为电信活动的一种形式，也应当接受上述法规的调整。信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》，专门对短信问题进行了规定。公安部、信息产业部和中国银监会发布的《关于依法开展治理手机违法短信有关工作的通知》划定了违法短信的五条标准。

    4.此外，《侵权责任法》虽未对垃圾短信问题进行专门规定，但其关于一般侵权的规定也可以适用于垃圾短信治理领域。

    （二）关于完善垃圾短信法律规制的构想

    1、制定专门法律

    上述法律法规虽然都对垃圾短信问题起到了一定的规范作用，但难以对其进行针对性的规范和调整，而且上述法律法规制定之时，短信尚处于发展的初期，其内容及监管手段不可能跟上短信业务近些年迅猛发展的态势。借鉴一些发达国家专门就垃圾短信进行立法的模式也是可行的和必要的，因为现行法律毕竟没有包含短信这种利用新的技术手段提供的服务方式。

    （1）运用法律来预防和惩罚垃圾短信发送者。一方面，利用现有法律，加大对垃圾短信制造者和发送者的惩戒力度，提高其违法成本；另一方面，进行专项法律对垃圾短信进行规制，通过立法解决垃圾短信不断增长的问题。对垃圾短信的制造者和发送者，不仅要从经济上进行制裁，构成犯罪的，还要对其进行刑罚处罚。

    （2）通过法律明确通信运营商的监管职责和法律责任。目前垃圾短信泛滥的主要原因之一就是通信运营商没有尽到自己的监管职责，有的甚至为了不正当的商业利益直接参与垃圾短信的发送活动，从而助长了垃圾短信泛滥的局面，因此要通过法律赋予其义务，要求其完善与改进技术措施，拒绝垃圾短信的传播。所有的垃圾短信必须要经过通信运营商的网络才能到达用户的手机上，而且运营商在技术上有能力对垃圾短信进行过滤，因此，要对运营商的违规行为规定法律责任，如果监管不力，就应当追究其责任。

    （3）通过立法，加强对手机用户个人信息的保护。个人手机号码资料大量被采集，进而被转卖，客观上助推了垃圾短信的盛行。各种社会机构通过会员注册登记或者社会调查等方式获取用户的资料后，销售给不法分子，成为不法分子的帮凶，因此必须立法保护包括个人手机号码等在内的信息资料，堵住源头。

    2、加大执法力度

    作为行业主管部门，电信监管部门和文化主管部门要着眼于行业的健康发展，加大执法力度，严格按照有关法律法规处理相关问题。同时，要做好和公安部门的沟通协调，共同打击垃圾短信犯罪。

    3、推行行业自律和用户监督举报制度

    建立行业自律制度，通信行业要加强对用户个人信息的保护。通信运营商要采取有效的技术手段，加大对短信的监控力度。一旦通过监控确定了可疑手机号码，就可以立即实施管理措施。建立违规用户黑名单库，对违规滥发垃圾短信的用户将其列入黑名单，禁止其他的通信公司再行接入。

    借鉴国外反垃圾邮件的经验，设立专门的举报中心，手机用户可以向举报中心揭发垃圾短信，举报中心根据举报信息追查垃圾短信的制造者与传播者，并根据情节进行不同程度的处罚。同时，通过举报平台，建立用户黑名单。

    4、增强公民法治意识。在公民中开展法律宣传，加强其信息安全方面的知识，增强对不良短信的免疫力，避免个人信息的泄露，避免因贪图小利而上当受骗。公民要自觉抵制垃圾短信，不制造、不传播不良短信，有效地消除垃圾短信生存蔓延的空间。

    垃圾短信的治理是一项系统工程，要从根本上消除垃圾短信，必须依靠法律法规的健全完善，加强执法监督力度和相关配套制度的支撑，同时增强公民的法治意识，提高其社会责任感，杜绝垃圾短信的传播。相信通过社会各方的努力，防治措施必将走向完善，垃圾短信必将退出我们的生活。