预付式消费卡作为一种双赢的消费模式，在我国越来越多地应用于生活的各个方面广，给广大消费者带来了实惠便利，但因其缺乏行之有效的法律规制，引发了大量问题。这些问题既侵害了消费者的合法权益，也影响了预付式消费的发展。鉴于此，笔者认为，制定和完善预付式消费卡的法律规范，对消费者权利保护以及反不正当竞争具有重要意义。本文拟从分析预付式消费卡的风险分析入手，就预付式消费卡的概念、主要法律风险、域外规制模式、金融监管等方面，探讨预付式消费卡的法律规制问题,以保护消费者合法权益，促进消费经济的平稳发展。

　　一、预付式消费卡界定及风险分析

　 （一）预付式消费卡的概念

　　我国现行法律法规对预付卡没有做出明确的定义，从目前市场实践来看，预付卡发行的主体、方式、种类以及涉及的领域、行业众多，甚至可以说达到一种混乱的局面。从预付卡的发行主体和方式来看，主要分为两种，一种是由商品或服务的提供者自己发行，预付卡限于特定商户、特定商品或服务的分次消费；另一种为第三方发行，使用范围较广，可在所有加盟商户内分次分期使用，可用于商品及服务消费。从预付卡传播和使用介质来看也较不统一，一些大中型企业采用的多为电子芯片存贮形式，有专门的业务结算系统支持；而一些服务性行业中的小型企业或个体经营者则发行纸质预付卡，直接在卡片上记载消费，只是简单账务记载。

　　根据实践中预付卡发行的主要方式及种类，特别是考虑到市场监管和法律规制的重点，笔者认为，预付式消费卡应定义为“在市场流通领域中，具有一定资质的商业企业或第三方发售并由购卡人预先支付一定数额的款项，双方按照约定的方式，在指定范围内由持卡人分次享有商品或服务的一种消费凭证”，其主要特点包括具有一定面值和有效期，不记名不挂失，不能提现和透支，不能计付利息，可转让，必须在指定范围内使用。

　　（二）预付式消费卡存在的主要法律风险

　　预付卡具有先付款后消费的特点，消费者交付钱款之后，即丧失了主动性和选择权，经营者的诚实经营和信守承诺直接关系预付卡持有人能否享有质量保证的服务或商品。

　　笔者认为在预付卡消费中，消费者主要面临以下法律问题和风险：

　　1、双方权利义务无法确定的问题。在购卡人与持卡人为同一人的情况下，消费者与经营者之间形成合同关系。从预付卡的实际发行程序来看，预付卡均采用交钱拿卡的发行办法，双方不签订书面合同文本。消费者只要购买了预付卡，合同关系即告成立，由于缺乏明确的约定和书面记载，双方的权利义务及相关责任并不明确，一旦发生纠纷，持卡人难以有力举证，双方权利义务无法确定。

　　2、预付卡的退卡难问题。许多消费者在使用了预付卡后，都面临着这样一个问题，即在已不想再使用此卡时，卡内的资金应如何取出？发行商常常会以消费者单方面违约为由，或者依据格式条款，拒绝退还卡内的剩余金额。根据我国《合同法》第8条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。实践中，发行预付卡的经营者即使满足《合同法》第94条（法定解除的情形），往往也不会主动配合办理退卡手续，持卡人利益无法保障。

　　3、个人信息隐私权保护问题。消费者购买时，往往需要填写个人信息，比如身份证号码、家庭地址、电话等等，一旦泄露就将造成消费者的消费权益和其他民事权利遭到损害。在专门的预付卡相关规定尚未出台之前，消费者购买预付卡，就有可能承担个人信息泄露和隐私权受到侵犯的风险。就目前而言，我国尚未制定相关的保护法规，但《消费者权益保护法》第7 条指出，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。该款可以通过法理解释援引保护持卡消费者的隐私权利。

　　二、预付式消费模式法律规制的域外考察

　　对于预付式消费模式的法律规制，大体上有三种模式。一是以美国为代表的功能型监管模式。其特点在于严格控制预付资金的使用，更为关注金融体系运行安全，避免过早管制并且随时在必要时采取行动。二是以日本为代表的主体型监管模式。这种模式侧重对发行主体进行监管，对发行主体的资质和信用予以严格规定。三是以我国台湾地区为代表的专题型监管模式，对预付卡单独进行监管。

　　笔者认为，这三种规制模式各有优缺点。功能型监管模式的优点在于集中注意力于实现金融系统的安全运行，而不是试图保护和维持现有的制度结构，因而具有一定的超前性和可预见性；其缺点在于重复监管的可能。主体型监管模式的优点在于通过对发行主体的严格监管有效预防风险的发生，其缺点是缺乏灵活性。专题型监管模式的优点在于触及了预付式消费的合同本质，对消费者权益予以直接保护，其缺点在于缺少公法手段的介入。

　　三、预付式消费卡的金融监管

　　第一，应设置适当的发行门槛。凡商业机构发行会员卡、预付卡或者其他用以证明持卡人预付一定款项并期待在未来获取服务或商品的债权凭证，应当首先(向有权机关( 中国人民银行或银监会) 申请核准。有权机关应根据法定标准对该机构各项情况进行审查，达标者核准其发行预付卡，并进行备案。由于发行预付消费卡具有融资等功能，因此有必要对采用预付消费卡模式的商家实行行政审批制度。即在法规、政策允许的前提下，由相关管理部门对发行预付消费卡的商家设定必要的准入“门槛”，确保其有能力在预付消费期间能够正常运营。由准备发售预付消费卡的商家提出申请，相关部门对其注册资金、经营规模、连锁店数量、经营资质和信用记录等进行审查，符合条件的才能批准进行“发卡式”经营活动。

　　第二，发卡应采取银行担保方式或第三方监管( 银行托管) 方式。第三方应对收取的预付款额度、流向等通过专门账户进行监管，并定期对发卡人的信用风险进行评估。此外，在第三方担保中，还可引入与消费者保障基金的协作机制。即在现有的消费者保障基金里，强制规定发卡人参加保障基金或购买强制性保险，一旦发卡人出现支付困难或经营失败，此类基金或保险便可发挥消费者风险最后一道防火墙的作用。已经有一些地方性规范文件对此进行了规定，其实施经验可资借鉴。

　　第三，发卡人在经营状况出现重大异常时，应对持卡人进行信息披露。与投资于公司企业的股东相类似，持卡人将财产所有权转移给发卡人，换取对未来利益的期待权，发卡人是否能够持续经营以及某些经营策略的调整，在很大程度上直接影响着持卡人的利益。因此，当出现服务范围调整、门店地点更换或者可能危及其正常经营的重大事项时，发卡人应当在已预付费用的持卡人范围内进行披露，基于披露事项，持卡人可以与发卡人协商变更或解除合同。

　　第四，由工商管理部门制定并发布《预付费式消费合同示范文本》，对预付卡的有效期、使用范围、充值方法、续期、退卡、违约责任等方面加以规范，以平衡持卡人与发卡人之间的力量对比，降低消费者维权成本; 另外，通过普法宣传、制定规章等方式，提示消费者可在办卡时要求发卡人出示相关的核准文件和第三方监管证明。

　　四、预付式消费卡的法律规制

　 （一）信息公开制度

　　登记部门在对企业进行资格审查时，除核实申请法人的经济实力和经营状况外，也应关注企业负责人的个人信用和守法状况等。对符合登记条件的企业进行登记，并将登记信息予以公开。消费者可以在选择商家前，对经营者的合法身份进行确认。工商部门应监督经营者与消费者签订书面合同，督促其公布合同核心条款以及预付式消费凭证的使用方法，让消费者清晰了解自身权利以及救济渠道。

　　（二）建立保证金制度

　　欲发行预付式消费卡的发卡方，必须根据预付式消费卡发行计划的一定的比例，先行提取保证金，在银行开立相应的保证金账户。账户中的所有款项一律专款专用，只负责对因发卡方的违约行为，对消费者造成损害情形下的损害赔偿。同时进行保证金留存制度，规定发行企业必须留存预付款账户资金余额的一部分作为风险保证金,以保障持卡人权属的实现。[5]此外，也可以尝试引入第三方信用机构来解决巨额保证金的管理。如金融机构应当参与到规范预付式消费卡消费的工作中来，可以试行消费者将卡内金额储存在商业银行设置的中间账户中等方式，一旦企业逃逸，消费者可向该银行申请退卡。银行与工商部门进行联动，经工商部门核实情况后，银行可以将中间账户中的卡内余额退还给消费者，这样可以从根本上杜绝某些不法商家卷款逃逸的企图

　　（三）担保规则的借鉴

　　在日本，预付式票证发行人或在法定范围内与发行人签订“保全契约”有保证能力的第三人向专门机构提交一定数额的保证金，其债券持有人对经营者提存的保证金享有优先受偿权。我国台湾地区相关法律规定，礼券发行人可以采取与同行业同级别市场占有率不低于5%的公司承担相互连带担保的方式履约保证责任。引入担保规则能有效防止经营者“圈钱”，提高了预付式消费领域经营者的赔付能力以及退出成本，促使经营者完善售后服务，不断提高服务水平。在我国部分地区出现部分商家向行业协会主动交纳保证金的现象，究其本质，只是企业的一种自律行为。往往是经营者基于诚信经营，树立企业形象的目的而言，向行业协会提交保证金，承诺服务质量。由于提交保证金会提高经营成本，无固定客户群体，资金周转周期长的普通经营者，就会放弃加入自律行列，反而会增加消费者的风险。保证金的具体金额也是需要调研的课题：多，则使尚处于起步阶段的经营者无力承担；少，则无法形成对企业的有效约束。此外，合理管理使用保证金，关系到保证金制度的顺利实现，绝不能仅仅依靠行业协会，必须将其纳入法律调整领域，制定完善可行的监管体系。

　  （四）扩大救济途径

　　在我国现行法律法规中，能够直接适用的法条凤毛麟角，并且没有针对预付式消费的特别法律或特别规范，因此救济途径主要体现在三个方面：一是消费者自身救济。消费者增强自身的权利意识，要充分的运用仲裁、诉讼等方式维护自身合法权益。也要注意存留在消费过程中产生的消费票据。此外，消费者要建立自己的消费者联盟，联盟范围是取得同一发行主体发行卡的持卡人。联盟成员可交流消费质量、退卡等多方面的问题。这样也可以为想要购买此发行主体发行卡的消费者提供参考。二是企业自身救济。企业要严格遵守法律、法规的相关规定。合法诚信经营，及时的把握行业发展的趋势，积极的促进企业的进步与发展。及时的完善企业的消费模式，及时提高企业的服务质量。为消费者消费提供良好的消费环境。 三是国家救济。在国家规制预付式消费卡的过程中，往往会处罚一定数量的违规行为。因此会产生一定的资金规模。笔者建议在除去国家机关相关合理费用后，将剩余资金建立为预付式消费卡救济资金，专款专用，针对企业自身救济的不足之处进行补救。

　　（五）建立市场信用制度

　　依靠法律确立“诚信”在市场经济中的重要地位，提高失信成本，对失信企业或个人建立“黑名单”，并禁止其在该行业内继续以预付式消费模式经营；与金融、税收信用系统建立关联，联合监管，在经济上严厉制裁严重失信的经营者。因此经营者必须如实记录持有预付式消费卡的消费者的姓名和联系方式，在变更经营地址或停止经营时，及时通知消费者，并且将不能继续提供服务时经营者所应承担的责任通过合同事先明确。

    （作者单位：江西省新建县人民法院）

    参考资料：

　　[1]天津市工商局预付消费卡课题组.关于规范预付卡消费市场的思考[J].中国工商管理研究,2010(11): 22

　　[2]郑祺.日美预付卡法律规制综述———兼析我国预付卡规制现状与前景

　　[3]上海市预付式消费卡管理研究[A]