【案例简介】

    李俊在自家封闭的后院挖坑修建下水道，因下水道尚未完工，坑道没有封口。一天，李俊的7岁儿子和邻居郑建平6岁的儿子郑强在李俊家后院玩耍，郑强不慎掉到下水道坑里，胳膊摔成骨折，住院治疗花去2000元。郑建平以李俊挖坑修建下水道未采取安全措施，致使其子摔伤为由，要求李俊赔偿损失。李俊则认为郑强摔伤是自己不小心所致，与自己无关，拒绝赔偿。于是，郑建平起诉到法院。

    【分歧】

    第一种意见认为，李俊虽然是在自家的后院挖坑修建下水道时没有采取任何安全防护措施，导致郑建平的儿子掉进坑里摔伤，理应由被告李俊承担。

第二种意见认为，郑建平的儿子摔伤，双方当事人都有过错，因郑建平没有尽到监护责任因承担主要的责任，李俊在自家后院挖坑修建下水道时，主观上应该预测到隔壁邻居的孩子会来玩耍而没有预测到，具有一定的过错，因而李俊承担次要责任。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，郑强是6岁的幼童，属于无民事行为能力人，尚无判断自己行为后果的能力，其行为的后果由监护人承担。我国《民法通则》第十八第一款、第三款规定，“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产；监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。”在该案中，原告郑建平作为监护人，没有履行好监护职责，致使自己的儿子郑强跑到被告人后院中，最终导致郑强受伤，原告郑建平应承担主要责任。

    我国《民法通则》第一百二十五条、《侵权责任法》第六条第一款规定，“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”、“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，李俊是在自家封闭的后院挖坑修建下水道，其施工地点既非公共场所，又非道旁、通道之上，因此，李俊没有设置明显标志和采取安全措施的义务。但是，在生活中，邻居相互走动属于正常来往，平时原告的儿子郑强经常与被告的儿子在一起玩耍，虽然被告李俊没有对在自己后院玩耍的郑强照看的义务，但是对郑强经常会来被告家里来玩这一点上应该预测到而没预测到，在主观上具有一定的过错，所以对于郑强的受伤，被告李俊承担次要责任。