【案情】

    张某受雇于李某，这一天，张某按照建筑承揽人李某的要求进行脚手架的拆除工作，雇主李某则在地面负责人员的安全疏散工作。张某在认为得到雇主李某的指令后开始拆除，不料在五楼向下抛投脚手架组件时，将雇主李某砸伤。雇主李某向雇员张某索要赔偿未果，遂以张某误听其口头指令存在重大过失导致自己受伤为由，要求承担损害赔偿责任，将张某诉至法院。

    【分歧】

    该案中对于赔偿担责如何处理，存在以下两种不同意见。

    第一种意见认为：雇员张某应对雇主李某承担侵权赔偿责任。

    雇员张某误读雇主李某的指令，发生侵权损害行为，张某所为显属于重大过失。虽根据我国现行相关法律，雇主应为雇员在提供劳务当中致他人损害时作为当事人承担赔偿责任，但在雇员有故意和重大过失的情形下，应由雇员和雇主一起承担连带赔偿责任，雇主在承担赔偿责任后，可向雇员追偿，因此雇主李某可作为受害第三人向张某主张赔偿权利，亦可以作为雇主，以代付了受害人（雇主自己）的赔偿损失为由，尔后向有重大过失的雇员张某追偿。

    第二种意见认为：雇主李某和雇员张某按公平原则各自承担相应的责任。由于双方在工作交流之时存大误解，双方无故意，均不存在过错，故应按公平原则分担损害赔偿责任。

    第三种意见认为：由雇主李某承担损害赔偿责任，雇员张某不承担侵权责任。

    【管析】

    笔者同意第三种意见，理由如下：

    一、雇员张某行为构成的过失基于李某未尽雇主义务所造成。

    根据建筑施工操作规范细则的相关规定，口头指令是不符合标准操作规范流程要求的。根据相关规范要求的硬件设施，拆除脚手架，应以建筑黄牌标志、示意红旗、或高音喇叭等来传达指令，并由专人负责人员的安全疏散工作。李某作为雇主未尽到提供适宜劳动条件、加强安全管理以及监督的义务，而是采用口头喊话这种极易产生误差的方式来传达指令，并亲自违规操作，是造成此事故的根本原因。故此，过失不在雇员张某一人，亦不是第二种意见中所认为的双方无过错，不能认定张某一人存在重大过失。

    二、雇员张某不承担侵权赔偿责任。

    因张某不存在故意和重大过失情形，其与李某构成个人之间的劳务关系，其侵权行为系发生在提供劳务的过程中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条规定“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”，新颁布的《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”

    因此，李某作为接受劳务一方的雇主，应为雇员张某侵害他人（李某自己），承担转承的侵权赔偿责任。