【案情】

    2012年12月6日下午，被告人汪某打电话邀出女青年夏某，汪某对夏某谎称要买电动车，让其陪同。后两人来到一电动车专卖店，汪某佯装要买电动车，并提出试骑。店主见其同行女伴在店等候，同意将该车交给汪某单独试骑，汪某遂将该车骑走。夏某及店主见汪某多时未归便打电话报警。经价格认证中心鉴定，涉案车辆价值3000元。公诉机关以诈骗罪起诉被告汪某。

    【分歧】

    第一种意见，被告人行为构成诈骗罪。第二种意见，被告人行为构成盗窃罪。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。

    诈骗罪有特殊的行为过程：1、行为人以非法占有为目的采用了欺诈的行为。2、对方产生或继续维持错误的认识。3、对方基于错误的认识而实施了处分财产的行为。4、行为人获取财物。受害人是否基于认识错误处分财产，是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。处分行为是受害人对财产做出处分而失去占有的行为。一是受害人做出处分行为是意在失去占有的行为。二是受害人失去占有的财物经过了受害人的处分。该案中，被告人汪某带女伴以买车为名提出要试车，被害人以为汪某是买车而让其试骑。虽然其带有同伴，且让同伴留下的行为具有欺骗性，骗取了被害人店主和夏某的信任让其“试车”，但在当时的情况下，被害人并没有将车转移给汪某支配和控制的处分行为和意思，汪某取得车辆的支配与控制，不是基于被害人店主因受到蒙蔽、错误认识之下处分财产的结果。故汪某的行为不构成诈骗罪。

    盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。窃取行为通常是具有秘密性的，但并不限于秘密窃取。窃取的方法和手段没有限制，即使使用了欺骗的方法，如果该欺骗行为没有使对方基于错误认识处分财产的，仍然成立盗窃罪。

    综上所述，该案被告人以非法占有为目的，采取欺骗的方法窃取他人财物，且数额较大，其行为构成盗窃罪。