一、关于已经抵押土地使用权转让的合同效力问题

    实践中有两种观点，一种观点认为转让合同无效。理由是：1988年4月2日实施的最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第115条第1款规定，“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”1995年10月1日施行的《担保法》第49条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”2000年12月13日实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第67条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”2007年10月1日实施的《物权法》第191条规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”民法通则的意见和担保法均明确了这种行为无效，虽然担保法的解释和物权法没有明确写明这种转让行为“转让无效”，但其立法本意是禁止这类转让行为，况且《物权法》第191条的规定明确写明“不得转让抵押财产”，此为效力强制性规定，如果民事行为违反此规定，根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，应当认定无效。

    另一种观点认为转让合同有效，理由是：关于抵押物转让，立法经过了一个过程。1988年4月2日实施的最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第115条第1款规定，“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”1995年10月1日施行的《担保法》则对上述规定进行了改变，第49条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”2000年12月13日实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释又有所突破，第67条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”这个规定把以上两个规定中的“转让行为无效”内容删除。2007年10月1日实施的《物权法》以法律的形式对此进行了重新规定，第191条规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这个规定也没有“转让行为无效”的内容。《物权法》是新法，应当优于旧法，该条规定中的“不得转让抵押财产”应当是管理性强制性规定，不是效力强制性规定。从立法的过程看，物权法立法本意并不否定抵押期间抵押物的转让效力，应当是从保护抵押权人的利益角度进行的规定。另外，最高人民法院民一庭编著的第42集《民事审判指导与参考》（2011年2月出版）中有一指导性案例，民一庭最后意见是：就不动产物权变动而言，《物权法》第191条规定的转让，指的是不动产物权变动的结果，而不是原因。引起不动产变动的原因行为即合同的效力，不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响。

    笔者同意第二种观点。

    二、关于已经抵押建设用地使用权转让的物权变动问题

   《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”第145条规定，“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”因此，根据上述规定，建设用地使用权的物权变动必须进行登记，否则不产生物权变动效力。至于抵押问题，则应当按照相关规定将抵押权消灭后，方可进行变更登记，继而引发物权的变动。关于土地使用权人与两人或者多人签订土地使用权转让合同的物权变动问题，《物权法》结此并未进行详细规定，在实际操作中，应当按照2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定予以认定，该解释第10条规定，“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。”

    （作者单位：河北省任丘市人民法院 ）