【案情】

    张某是江西某高校的学生，2002年，刚上大二的张某像往常一样，到了月初去ATM机查询自己的生活费是否到账，查询的结果让张某又惊又喜，张某发现自己的存款余额竟然有100多万元，张某简直不敢相信自己的眼睛，张某试着从ATM机取出5000元，发现余额还有100多万元，张某很是惊喜，觉得这是天降的财富，于是接下来的两天，他陆续在13个ATM机取款，共取款243次，共计取款51万元。事后警察找到张某家，张某归还了全部款项。由于他人打款错误，张某将这“天降”的巨款取出的行为如何定性？

    【分歧】

    将他人错打在自己卡上的巨款取出的行为如何定性？

    第一种观点认为张某的行为无罪。理由是张某卡里突然多的100多万元并不是张某通过非法手段得来的，是别人误把这笔巨款打到张某的卡上，张某将卡里的51万元取出的行为不属于犯罪行为，而是属于民法上的不当得利，故张某的行为无罪。

    第二种观点认为张某的行为属于侵占罪。理由是张某以为该笔巨款是他人的遗忘物，将他人的遗忘物据为己有的行为构成侵占罪。

    第三种观点人为张某的行为属于盗窃罪。理由是盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。张某没有对该笔巨款的占有，张某非法将其取出的行为构成盗窃罪。

    【评析】

    笔者同意第一种观点，即张某的行为无罪。理由如下：

    一、本案的焦点问题应当集中在最初100多万元汇入张某账户的行为，该行为是一个典型的民法上的不当得利行为，不当得利指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。该100万元汇入张某账户后，张某已实际占有了该100万元，获得了100万元的利益，但没有合法根据，故属于不当得利。张某在不当得利后，已经形成一个不当得利之债，张某为不当得利之债的债务人。受害人即债权人完全可以自行向债务人张某主张或通过不当得利之诉即民事诉讼要求债务人即张某返还这100万元利益。初始行为未犯罪，取款行为如何构成犯罪。

    二、盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。从盗窃罪的构成要件来年，盗窃罪应当有秘密窃取的行为。而本案中，张某系在自己银行账户取款，不属于秘密窃取。

    三、从存款本身的性质上看，货币为种类物，非特定物，具有可替代性，张某在实际占有了该100万元后，从ATM机中取了51万元，但无论张某取出多少款项，均系在其自己账户中取款，且其账户中实际有足够款项，并未违反银行的规定，其取款行为不过是与银行发生的合同行为，只要其能将不当得利之债偿还，不存在任何违法行为。如张某账户中本就有巨款，取款如何谈得上违法。

    四、本案中无被盗窃的对象。受害人系债权人，其与债务人张某是一种不当得利之债的法律关系，该100多万元款项系受害人即债权人向张某错误汇款，并非张某向受害人盗窃。银行与本案无任何关联，即使张某无能力偿还，银行也无须承担还款责任，故张某也未向银行盗窃。