[案情简介]　　

    2012年12月29日 ，患者赵某因发热在个体诊所输液，未见好转。次日17点左右，赵某因头痛、下腹痛加重，到某医院住院诊治。入院诊断为：发热待诊。入院后医生钱某给予治菌必妥以及其他对症治疗。患者于19：30分头痛加剧伴恶心、胸闷，给予甘露醇250ML.20：30分出现呼吸困难，不能平卧，考虑左心衰，给予对症处理。21：40分病情明显加重，给予抢救治疗。21：50分患者突然呼吸、心跳停止，抢救无效死亡。尸检报告：心肌炎、心力衰竭。

    赵某亲属认为诊疗过程中医生钱某“极端不负责任”、“滥用药物”，致使患者在输液过程中突然死亡，进行了不停止的上访、申诉。省医学会依据《医疗事故处理条例》做出鉴定结论：本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。赵某父亲遂于持省医学会组织做出的医疗事故鉴定结论到市公安局报案。钱某因涉嫌医疗事故罪被市公安局取保候审。后检察院以医疗事故罪法院提起公诉，赵某亲属提起刑事附带民事诉讼，请求医院赔偿100万元。　　

    法院组成合议庭公开审理了此案。在本案中，辩护人认为钱某的行为不构成医疗事故罪，遂从证据、事实、法律适用三个方面进行了无罪辩护。12月13日，经法庭准许，市人民检察院撤回公诉，随后公安局解除了对被告人的取保候审，本案终结。　　

    [案件分析]　　

    本案中,省医学会的行为违反法定程序，故其作出的医疗事故技术鉴定书应属于非法证据之列，不应在刑事审判中被采纳。何谓非法证据？按照《牛津法律大辞典》的解释，非法是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为。或者也可能仅仅指违反法律义务，或与公众政策相悖且无法强制执行的行为。”有人认为，“非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。”依据《医疗事故处理条例》第21条，首次医疗事故鉴定应当由地市级医学会组织，省医学会没有进行首次医疗事故鉴定的权力，因此本次医疗事故技术鉴定违反了《医疗事故处理条例》。医院及其医务人员（尤其是被告人）实际上被剥夺了按照《医疗事故处理条例》进行再次鉴定的权利，因此，该鉴定结论属于违反《医疗事故处理条例》规定的鉴定程序而取得的证据。　　

    患者的死亡结果主要是患者自身疾病转归的结果。对这一事实，在省医学会做出的医疗事故鉴定结论也予以了认定。在这里援引省医学会做出的医疗事故鉴定结论，并非承认其取得途径的合法性，仅为便于讨论而已。其次，本案中因患者方仅把患者当作一个“普通感冒”的孕妇，所以没有遵照医嘱及时到医院住院治疗，没有遵照医嘱及时服药，这一系列疏忽，致使延误有效的诊断治疗时机，对于心肌炎的发展、加重，患者方具有一定责任。在本案中，患者起病急，病情复杂，在这样的紧急情况下，被告人凭借临床经验，先行抗炎、对症治疗、先用药，再根据病情调整治疗方案，符合临床常规。　　

    本案中钱某显然不存在重大过失。医务人员严重不负责任的情形往往是指有推诿、不予理睬、不积极采取措施等严重不负责任的行为，本案钱某及医院没有上述行为，其对患者的诊疗态度积极，表现在及时收治病人，并给予了积极的救治措施。加之，医疗行为没有“造成”患者死亡，即患者死亡与医疗行为没有直接的因果关系，医疗行为存在的过失仅限于“轻微”责任，患者的死亡属于疾病自然转归的结果。因此，被告人的行为没有“严重不负责任”并“造成”患者死亡，不属于刑法第335条规定的医疗事故罪的情形，不构成医疗事故罪。　　

    在审理本案的过程中，几乎所有案件参加人员包括公诉人、法官、辩护人都感觉到我国刑法中关于医疗事故罪的规定过于抽象、原则，缺少指导司法机关办案的司法解释。回忆以往的几起涉嫌医疗事故罪案件，越发感觉有必要针对法律适用中容易产生异议的几个问题谈一谈：　　

    （一）关于医疗事故罪主体范围问题　　医疗事故罪的主体是特殊主体，即具有执业资格，并经合法注册，且在合法卫生机构中从事医疗实践工作的医务人员。我国医务人员按其业务性质分为四类：医疗防疫人员、药剂人员、护理人员、其他技术人员。无论公立医院还是民营医院、个体诊所，只要实施医疗行为的医务人员拥有合法注册的执业证书，也就具备了构成本罪的主体资格。这一点一般不会有异议。　　

    在合法医疗机构中，异地“走穴”的医务人员，是否能成为构成本罪的主体呢？笔者认为，医务人员跨行政地域的“走穴”行为，因行医主体资格存在瑕疵，因此医务人员不具备构成本罪的主体资格。那么，如果“走穴”的医务人员，确因过失行为导致了患者人身的严重损害，既然不能以“医疗事故罪”追究其刑事责任，是否可以以“非法行医罪”

    追究其刑事责任呢？笔者认为，也是不妥的。因为刑法第三百三十六条规定的“非法行医罪”，其犯罪主体要求是未取得医生执业资格的人，而往往“走穴”的医务人员是具有执业资格取异地执业的人，所以也不能以“非法行医罪”追究其刑事责任。但是，对于由于“走穴”的医务人员，严重不负责任，过失造成患者严重损害或死亡的，可以以第二百三十五条“过失伤害罪”或第二百三十三条“过失杀人罪”追究其刑事责任。当然，如果“走穴”的医务人员，不仅存在跨行政地域执业的情形，还存在跨注册类别执业的情形（例如骨科医生在异地从事神经外科的手术），笔者认为，此种行为造成患者严重损害或死亡的，完全可以以“非法行医罪”追究其刑事责任。　　

    医疗机构的其他工作人员，因严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，能否构成医疗事故罪呢？许多人认为，根据卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》的精神，“因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员”，所以，医疗机构中除卫生技术人员以外的其他人员可以构成医疗事故罪的主体。但是笔者认为应是具体情况具体分析：　　

    医疗机构中从事与诊疗护理工作无直接关系的工程技术人员、工勤人员不能成为医疗事故罪的主体；卫生技术人员是医疗事故罪的当然主体；行政管理人员的情况比较复杂，有的职责与诊疗护理工作无直接关系，如：财务人员、图书管理人员等，这些人不能成为医疗事故罪的主体。有的职责范围既包括与诊疗护理工作有直接关系的内容，又包括与诊疗护理工作无关系的内容，如：医院的业务副院长，对于这类人员能否成为医疗事故罪的主体，关键看就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果发生在行为人行使哪种职责时，如发生在履行与诊疗护理工作有直接关系的职责中，则可以成为医疗事故罪的主体。但是，如果医院业务副院长，长期疏于对医务人员的业务管理，造成医务人员普遍业务水平低下，医疗事故频繁发生，对该副院长不能以医疗事故罪追究刑事责任。　　

    将党政、财会、后勤人员等纳入医疗事故的主体范畴中，确有轻纵减轻此类人员法律责任之嫌。因为刑法对医疗事故罪的惩治力度，是充分考虑到这种犯罪的特殊性的。党政干部或后勤人员，因严重不负责任，造成病人死亡或严重损害病人的身体健康，行为人如系国家机关工作人员，则可构成玩忽职守罪，如系一般主体，可构成过失类犯罪的主体。　　

    （二）关于“严重不负责任”的认定问题　　医疗事故罪的主观方面是过失。所谓过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。“严重不负责任”，是构成本罪的必要条件之一。医务人员的严重不负责任，是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规。《医疗事故处理办法》曾经将医疗事故按事故发生的原因分为责任事故和技术事故。而医疗事故罪就仅限定于责任事故的范畴。《医疗事故处理条例》将违反规章制度和诊疗护理常规作为了构成医疗事故的要件之一，显然也就不再区分责任事故和技术事故了。司法实践过程中，作为犯罪嫌疑人或其代理人，进行无罪辩护时，如果能够证实医疗行为并未违反规章制度和诊疗护理常规，则当然不能构成医疗事故罪。也就是说，如果未违反规章制度和诊疗护理常规，就不能构成医疗事故，不构成医疗事故，就当然不构成医疗事故罪。　　

    （三） 关于“严重损害”的认定问题　　

    医务人员严重不负责任的行为，究竟造成怎样的损害结果才算得上是“严重损害”呢？目前，在医疗事故罪损害后果的认定上，存《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》确定的标准，和《人体重伤鉴定标准》确定的标准。这两套标准包含的后果又分为若干等级。有的学者认为，“严重损害”应理解为《医疗事故处理条例》四级以上医疗事故。有的学者认为，作这样的理解过于宽泛，应当限定在三级以上医疗事故。还有的学者认为，一般是指按人体伤害标准，经鉴定属于轻伤害以上结果的。当然也有学者认为，医疗事故罪的损害结构至少要达到重伤。　　

    笔者认为，如何理解医疗事故罪中严重损害就诊人身体健康，关键在于把握两点，一是医疗事故罪中这样规定的立法本意是什么。二是我们对医疗事故罪应采取什么样的刑事政策。首先，我们回顾一下1997年刑法典颁布前的几个刑法修改草案中关于本罪的规定，就不难发现刑法草案最初曾规定医疗事故罪的法定后果是造成病员重伤、死亡，只是到了修改后期才改为造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康，这一变化本身并不重要，问题的焦点在于产生这一变化的背景是什么。我们知道，重伤作为法律术语，是刑法学上具有重要意义的概念，它是故意伤害罪重罪与轻罪的界限，是过失造成伤害行为罪与非罪的界限，也是其他一些可能给人体造成伤害的案件重罪与轻罪的界限或罪与非罪的界限，“重伤”，不仅在刑法上有明确的概念（1979年刑法典第85条、现行刑法第95条），而且司法部、公安部、最高人民法院、最高人民检察院还在总结长期实践经验的基础上，于1990年制定并颁布了《人体重伤鉴定标准》，可以说刑法中重伤的认定，在标准上相当明确，在实践中经验也相当丰富。那么现行刑法中的医疗事故罪为何最终抛弃了这个刑法中相当重要，且在实践中又有成熟经验的标准呢，答案显然要从医疗事故罪的来源中寻找。现行刑法的医疗事故罪直接来源于国务院《医疗事故处理办法》，而《医疗事故处理办法》在事故的等级认定上采用的是卫生部门制定的标准，而根本未考虑刑法上的重伤问题，这与当时解决医疗事故案件以民事赔偿为原则，以刑事处罚为例外的指导思想有着相当重要的关系。　　

    因此，笔者认为医疗事故罪的打击面不宜过大，即医疗事故罪中的严重损害程度应等同于或至少近似于（但不低于）重伤的标准。司法实践中，应当将《医疗事故分级标准（试行）》与现行刑法第九十五条重伤的概念（本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：使人肢体残废或者毁人容貌的，使人丧失听觉、视觉或其他器官机能的以及其他对人身体健康有重大伤害的）加以比较。显然，患者的残废、功能障碍都属于重伤范畴的。　　

    （四）关于因果关系的认定问题　　我国刑法罪责自负原则要求，一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的危害行为与该结果之间具有因果关系。这种因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。要特别注意的是，由于医疗事故的发生往往掺杂有许多偶合因素，例如原发疾病的参与。因此，在判断损害是否严重时，还必须考量在医疗事故中，医务人员的诊疗行为责任程度。笔者认为，医务人员对医疗事故的发生负完全责任或主要责任时，才能构成医疗事故罪。如果是次要责任，一般不宜追究医务人员的刑事责任。上述理解，只是笔者一家之见。由于对这一问题的理解直接涉及罪与非罪的界限，因此，应当由有关司法机关尽快作出司法解释为宜。　　

    （五）国外关于医疗事故刑事责任的立法例　　

    国外刑事立法因法律传统和医疗伦理的差异对医疗事故采取的方法不同：大陆法系国家多对医疗事故犯罪进行刑事立法，作为犯罪处理；而英美法系国家往往将其规定在侵权行为法中，寻求侵权行为法救济。规定医疗事故罪的国家一般将其规定在过失致人死亡、伤害等条款中，如法国刑法典第二百二十二条；也有将其规定业务过失致人死亡或伤害的条款中，如日本刑法典第二百一十一条，德国刑法典第三百四十条。联邦德国、瑞典刑法典均无相关的医事犯罪的特别规定，而是规定在过失致人死亡或杀人罪中，西班牙、巴西、加拿大也采取同样办法。日本刑法典第二百一十一条规定了“业务上过失致死致伤”，是指懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处五年以下惩役、监禁或者五十万元以下罚金；因重大过失致人死亡的，也同样处罚。法国刑法典第二百二十二条规定：因笨拙失误、轻率不慎、缺乏注意、怠慢疏忽，或者因未履行法律强制规定的安全或注意义务，致他人在超过3个月时间里完全丧失工作能力的，处2年监禁并科20万法郎罚金；蓄意不履行法律强制规定的安全或注意义务，所受的刑罚加至3年监禁并科30万法郎罚金。蓄意不履行法律强制规定的安全或注意义务，致他人在3个月或3个月时间里完全丧失工作能力的，处1年监禁并科10万法郎罚金。　　美国的医疗犯罪是在职业犯罪中加以探讨的，这种研究将医生在职业中借助职务之便实施的犯罪均包括在内，例如医生对人的侵犯和对财产的侵犯。对于医生借助检查身体之机对病人实施手淫等性侵犯和医生实施非必要治疗同样研究。

    在美国，医疗过失的情形通常包括：即使医生医疗技术高明或接受过良好的专业训练但在特定场合的疏忽；因未跟上医疗领域的先进水平或未接受良好的教育导致事故。