【摘要】：聚众赌博行为严重扰乱了社会公共秩序，其组织者、策划者是刑法的打击对象。该行为具有组织性、隐蔽性，且涉及人员十分广泛，影响恶劣。聚众赌博形式多样，进行理论上的分类能够更好的应用于实践。在司法认定上，我们要注意区分聚众赌博与一般聚赌行为、开设赌场罪和诈骗罪的界限。

    【关键词】：聚众赌博    组织性    网络聚赌    开设赌场

    一、聚众赌博的概念

    在我国刑法典中，聚众赌博并不是一个独立的罪名，而只是赌博罪的一种行为表现方式。我国刑法第三百零三条明文规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”另外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“聚众赌博”做出了具体的解释，主要体现在其第一条。即以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。根据此司法解释，认定聚众赌博行为，一是聚众者必须聚集3个以上的不特定多数人参与赌博，提供赌具，在固定的赌博场所或者在不固定的多处场所赌博，并从中抽头渔利5000元以上；二是聚众者组织他人赌博，且赌资达5万元以上或者参赌人数累计达到20人以上。此外，由于近年来我国公民对外交往活动的不断增多，出国旅游观光、工作考察人数也随之增加，出现一些不法分子组织我国公民赴境外赌博的情况，导致国家资金流失，严重危害国家经济安全。为此司法解释规定一次组织中国公民10人以上赴境外赌博，并从中收取回扣、介绍费的，属于聚众赌博。同时我们必须明确聚众者的范围，它是指聚集他人赌博的组织者、策划者，也就是我们所说的首要分子，而对于那些被组织参加赌博的人而言，则不符合聚众赌博的规定，实践中妄不可无谓增加打击面，造成不应有的负面效果。

    第九条还规定，不以营利为目的，进行带有少量财务输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。此条将正当的娱乐活动和经营行为与聚众赌博进行了区分，对执法和司法具有指导作用。

    然而，我国关于“聚众赌博”的概念，在理论界却存在着不小的争议。有的学者认为，所谓聚众赌博，是指以公开或秘密的方式，为赌博活动提供场所、工具，招引他人进行赌博，从中渔利，或者招引他人在不固定的场所进行赌博从中渔利。[1]有的学者认为，聚众赌博是指聚集不特定多数人参与赌博，召集人和聚众赌博的积极参加者都构成本罪。[2]还有的人认为所谓聚众赌博，无非就是多数人纠集在一起共同参与赌博活动，不但赌头的行为是聚众赌博，而且其他参与人的共同参与行为，也同样应该是聚众赌博。[3]笔者认为前述几种观点都存在一定的缺陷，与目前刑法规定的实际情况相比略有不妥。首先，在第一种观点中“为赌博活动提供场所、工具”这种行为与《刑法修正案（六）》规定的开设赌场罪的客观行为容易混淆。其次，第二种观点认为只有聚集“不特定多数人参赌”才构成赌博罪显得有点牵强，现实中聚集特定的多数人赌博仍然构成赌博罪。最后，第三种观点中认为构成赌博罪的不仅包括“赌头”也包括其他参赌人员，打击面过于宽泛，有违立法之本意。[4]笔者认为认定聚众赌博行为，主要考虑的应该是组织、召集参加者进行赌博并从中渔利，严重地扰乱了社会公共秩序的行为，而单纯参与赌博的行为，其社会危害性并没有达到应受刑罚处罚的程度，不应当做为赌博犯罪惩罚，除非是那些以赌博为业者，才能够给其以刑法上的否定性评价，否则，条文中“以赌博为业”的规定便成为多余。这其实如同单独的卖淫嫖娼行为，他们本身不构成犯罪，而只是在明知自己患有性病而仍然实施卖淫嫖娼时才构成犯罪，虽然其本身具有一定的危害，败坏社会风德，但单纯的实施行为并没有达到刑法上规定的扰乱社会公共秩序的程度。因此，对于那些一般参与赌博的人不能以赌博罪论处，以避免刑罚权的扩大，一般只需进行批评教育或者根据《治安管理处罚法》的相关规定，按一般违法行为给予行政处罚，就可以实现应有的法律效果和社会效果。

    二、聚众赌博的特征

    聚众赌博活动一直都十分猖獗，而且表现出非常强的组织性，它已成为当前社会治安的一个突出问题，聚众赌博主要有如下特点：

    （一）聚众赌博场所具有隐蔽性，不易被察觉。赌博场所的聚集者为了逃避刑事责任的追究，往往将赌博场所设在较为隐蔽或者较为复杂的地方。现实社会中，有的聚赌在偏僻的小山村，有的聚赌在江流上的船只里，有的聚赌在深暗的地下室中；还有的甚至聚赌在深山老林之中。这些场所往往不易被人察觉，为赌博活动提供了便利条件，给打击这些违法犯罪行为带来了很大的困难。而且现如今的聚众赌博场所往往位置隐蔽，守备森严，外界人员很难进入里面，一般只有在事先对你有所了解或这通过中间人的介绍才可以进入其聚赌场所。

    （二）聚众赌博人数众多，人员复杂。聚众赌博之所以危害甚大，其原因之一就是其人数众多，影响广泛。聚众赌博少则十几人，多则数百人，甚至数千人。这些参赌人员来源于不同的社会层次，他们的社会地位有差异，文化程度不同。而且这些人员构造复杂，不仅包括那些普通参与者，还有很多那些通过盗窃、诈骗等方式获得赌资进行赌博活动的参赌者，甚至在这些人员之中还有在逃人员。

    （三）聚众赌博具有组织性、分工性。聚众赌博有很强的组织性，而且在这些组织人员当中分工明确。赌头是任何聚众赌博活动所必备的条件之一，是指提供赌场或赌具，组织、招引他人参加赌博，从中“抽头渔利”的行为人，也就是组织者、策划者。赌头有的既是组织者，又是参与者；但有的不参赌，仅专门从赌资中抽头渔利。许多赌场为了安全，在赌场周围布置放哨人员，一旦发生情况便可以通知撤离现场。甚至有的赌场实施反盯梢行为，将放哨人员布置到了公安机关附近，刺探禁赌人员的行踪去向。他们利用各种先进的通信工具，将各种情报及时反馈给赌场。[5]此外，赌场为了维持其秩序而设置了一些看管人员，在这些看场人员之中，还包括刑满释放人员或是在逃人员。为了维持赌场秩序，这些看管人员都佩带着管制刀具，甚至于枪支弹药。

    （四）聚众赌博一般无固定场所，而是在多处场所聚赌，且往往人员比较固定。由于聚众赌博影响范围较广，有时候很容易被发觉，为了保证安全，因此其一般无固定场所，而是定期或不定期变动的。赌博对于好赌者具有很大的吸引力，因此在一定的地域范围内，参赌者往往比较固定。但是随着时间的持续，那些不偏爱赌博的社会大众也会被吸收进来。可见聚众赌博危害性之巨大。

    三、聚众赌博的形式

    赌博活动在人类历史长河中可谓源远流长，在漫长的历史进程中，不断出现新的赌博形式，现如今赌博形式可谓五花八门，具有现代的新特点。而且随着时代的发展，新的赌博形式还会层出不穷，花样百出。在执法司法过程中，我们应当正确的认定聚众赌博行为，这就要求我们全面准确的认识聚众赌博的各种各样的形式。

    （一）根据聚众赌博的场所，可以将其分为实在场所的聚众赌博和虚拟场所的聚众赌博。

    实在场所的聚众赌博是指活动的地点具有现实的空间存在性且赌具具有真实的物质性的一种赌博形式。如一群赌徒藏在深山竹林里打扑克赌钱便是这里所谓的实在场所的聚众赌博。

    虚拟场所的聚众赌博是指活动的地点具有虚拟的空间存在性且无现实物质性赌具的一种赌博形式，其主要指网络聚众赌博，还包括电视聚众赌博（即以通过电视直播的体育竞技等的胜负进行赌博的一种赌博形式）。由于网络赌博的鲜明的时代性，这里主要介绍网络聚众赌博。

    美国法律将“网络赌博”解释为，指任何利用，至少是部分利用因特网设置或者接受赌注，或者以其他方式下注的行为。[6]据此笔者认为，“网络聚众赌博”是指以营利为目的，利用现代通信网络技术和现代金融支付手段进行聚众赌博的行为。网络赌博和普通赌博相比，只有形式上的不同而无实质上的区别，网络赌博完全是传统物理世界赌博的网络化。[7]笔者认为网络聚众赌博有如下几个特点：

    1、网络聚众赌博的空间具有虚拟性和无限性。虚拟性指的是网络聚众赌博发生在网络空间内，我们可以称之为“虚拟空间”，是使用因特网，用数字化的形式来完成的。无限性指的是网络聚众赌博利用网络通过光缆、卫星传送等方式将世界连成一片。所以网络聚众赌博并不像传统犯罪那样有一个实在的犯罪现场和空间，犯罪行为地与犯罪的结果地也不像传统犯罪那样在一个现场里，处于共生体状态，而是通过虚拟空间，跨越国界、地域来实现其犯罪目的，它的行为地和结果地等往往是分离的，具有无限性。[8]

    2、网络聚众赌博的手段具有隐蔽性和快捷性。隐蔽性指的是由于网络的虚拟性使得很难发现聚赌分子，其主要是通过幕后操作来完成聚赌的。快捷性指的是速度快，操作简洁方便，一般只需要敲击几下键盘就可以完成一次赌博。而且一旦被发现也可以迅速的掩盖作案现场并迅速逃离。

    3、网络聚众赌博的方式具有技术性和智能化。网络赌博所使用软件的一般是专用软件，并且大多对赌博传输的数据进行加密，技术含量高，不容易探破。智能化指的是网络聚众赌博需要掌握较高的计算机技术，有相关的计算机专业知识并可以熟练运用，以达到逃避安全防范系统的监控，掩盖赌博行为。

    4、网络聚众赌博的传播具有便捷性和广泛性。网络聚众赌博是在互联网上进行的违法犯罪行为，因此其能够方便并迅速的得到扩散。互联网的发达，使得广大社会群众成为网络赌博的传播对象，可能感染到的人数是无法计算的。因此其对社会的危害十分巨大。

    （二）根据聚众赌博的表现形式，可以将其分为传统形式的聚众赌博和现代形式的聚众赌博。

    传统形式的聚众赌博主要有麻将、扑克、骰子、牌九、换牌、抽签、押宝、赌拳、翻扣、象棋残局、走狗、斗蟋蟀、百家乐、推饼等形式。传统的赌博方式多种多样，不胜枚举。

    现代形式的聚众赌博是随着时代的发展而涌现出来的，主要有网络赌博、赛马、赌球、博彩等形式。新的现代化的赌博形式的出现，要求我们及时的发现并予以遏制，防止其进一步扩散和毒害社会。

    （三）根据聚众赌博是否公开进行，可以将其分为秘密的聚众赌博和公开的聚众赌博。

    秘密的聚众赌博其场所十分隐蔽，不易被公安机关发现，没有广大群众的举报和告发是很难对其进行清缴的，需要公众的配合，也需要国家机关之间的相互配合。而且，该种聚赌行为往往表现出很好的组织性，还有迅速的反应能力，增加了国家对其进行打击的困难度。

    公开的聚众赌博其场所易现。在农村常常有一大帮人在村民家聚赌，在城市聚赌则常发生在居民小区、宾馆、茶馆、休闲中心，甚至有的在大街上聚赌，气焰十分猖獗。相较于农村的聚赌者，城市中聚赌者往往有很强的靠山，甚至官匪一家，否则也不至于如此明目张胆的在大庭广众之下聚赌，其危害性巨大，应该成为国家机关的打击重点。

    对各种聚赌形式的认定，对打击聚众赌博有着很好的指示作用。实践中，针对不同的聚众赌博形式我们可以应用不同的策略，采取不同的打击手段，对症下药，从而更有效的打击违法犯罪行为，维护社会公共秩序。

    四、聚众赌博的认定

    （一）聚众赌博与一般聚赌行为的界限

    聚众赌博如前所述，是要求达到一定程度的犯罪行为。而一般聚赌行为是指那些偶尔聚赌，且数额不大，仅违反了治安管理的相关规定的行为，并不需要追究刑事责任。所以，两者区别的关键在于情节的严重程度不同。

    （二）聚众赌博与开设赌场的界限

    2006年出台的《刑法修正案（六）》将原赌博罪中的“开设赌场”分立出来,单设开设赌场罪。开设赌场罪是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。开设赌场罪不以营利目的为构成要件，一般以参赌人数多，赌资数额大，赌场的收入更较丰厚为特征，社会危害性较之赌博罪更大。[9]据此可以看出，两者之间在一定程度上存在竞合，如都有组织行为，都有抽头渔利的目的，人数都比较多。但其之间的界限也十分明显，以下对聚众赌博与开设赌场进行区分。

    1、从两者的定义可以看出前者主观上要求以营利为目的，而后者虽然在大多数情况下是出于营利的目的，但立法并没有将该目的做为其主观要件。

    2、聚众赌博的聚众者对赌博活动没有明显的控制性。赌博场所并不由其选定和控制；赌博方式和赌博时间一般是临时约定；赌具、筹码、资金也可由各方自带。而开设赌场的组织者对赌博活动的整个过程具有明显的控制性。其控制性主要表现在：对赌博场所和赌场内部人员的控制；对赌博方式和赌博时间的设定；对赌具、筹码、资金的提供等。

    3、聚众赌博的场所一般并不固定，往往是打一枪换一个地方，由参赌人员自行决定赌博的地点。而开设赌场的场所则相对的固定，不会随意改动。

    （三）聚众赌博与诈骗罪的界限

    诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为。在现实生活中聚众赌博犯罪中往往也伴随着欺骗行为，不同的欺骗方式产生不同的法律后果。如果行为人只是以欺骗的方法引诱他人参与聚赌，而赌博活动的输赢仍然是偶然性的，则应该认定为聚众赌博的行为而非诈骗行为，因为其目的是通过引诱他人参加赌博从而抽头渔利或赢得赌资。但是如果行为人在聚众赌博的过程中弄虚作假，使得赌博的输赢不再是偶然性的，而是由其事先操纵的，则完全符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。

    【参考文献】：

    [1]参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民出版社1999年版，第69页。

    [2]参见王作富著：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版，第1499页。

    [3]参见刘东升著：《赌博罪研究》，山西大学硕士学位论文，载于中国学术期刊网。

    [4]参见贾建平著：《赌博罪问题研究》，郑州大学硕士学位论文，载于中国学术期刊网。

    [5]参见李伟著：《抓捕聚众赌博应注意的几个问题》，载于中国年鉴网络出版总库。

    [6]参见张蓥锋著：《关于网络赌博的分析》[EB/OL（].2005-4-13）.http://www.chinaeclaw.com/readArticle.asp

    [7]参见杨涛著：《打击网络赌博亟待完善法律》[N].载于中国青年报,2005-03-11。

    [8]参见蔡艺生著：《网络赌博犯罪的定义及其解构要素》，载于中国优秀硕士学位论文全文数据库。

    [9]参见周道鸾、张军著：《刑法罪名精释对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》，人民法院出版社， 2007年11月第三版第595页。

    （作者单位：江西省金溪县人民法院）