被执行人张某向申请执行人黄某借款5万元，并出具了欠条，约定三个月还款。到了约定还款期限被执行人未偿还欠款，申请执行人逐向法院提起了诉讼，法院审结此案，生效法律文书要求被执行人在15日内偿还借款。被执行人未履行法律文书确定的义务，申请执行人逐向法院申请强制了执行，本案进入了强制执行阶段后，被执行人出车祸死亡。

    法院在执行过程中查明，被执行人张某向申请执行人黄某借的5万元用于与他人合伙开五金店，被执行人开五金店的收入是其家庭的主要经济来源，后来由于店面拆迁五金店没有继续经营。被执行人出车祸死亡时，只留下三间房屋，没有其它遗产，被执行人的妻子韦某把房屋卖掉得4万元，其中2万元给了大儿子（已成年工作），2万元留给了小女儿（未成年和被执行人的父母共同生活）作为生活费，后韦某改嫁。

    【分歧】

    本案在变更被执行人问题上合议庭有三种不同意见：第一种意见认为应变更张某的妻子韦某为被执行人；第二种意见认为应变更张某的妻子韦某及其大儿子（已成年）为被执行人；第三种意见认为应变更张某的妻子韦某、张某的大儿子（已成年）及张某的小女儿（未成年）为被执行人。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    1、关于被执行人张某以个人名义向申请执行人黄某借的5万元属不属于夫妻共同债务的问题。夫妻共同债务是在夫妻存续期间夫妻双方或者一方为共同生活的需要向第三人所负的债务。共同生活包括日常生活、学习、工作等诸多方面，因此这种债务不仅包括生活性债务还包括经营性债务。生活性债务，是指夫妻关系存续期间，夫妻双方或一方因共同日常生活的需要而引起的债务，包括抚养子女、赡养老人、治疗疾病等所负的债务以及购置房产或自建房屋、购买日常生活用品等等。而经营性债务，是指夫妻关系存续期间，夫妻双方或一方因共同生活的目的，从事经营活动所负的债务。本案中被执行人向申请执行人黄某所借的5万元，用于和他人开五金店，是夫妻一方从事经营活动所负的债务，同时开店期间的收入是张某家的主要经济来源，也就是开店的收入主要用于被执行人的全家的生活。所以依据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行)》第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”被执行人以个人名义向申请执行人所借5万元属于被执行人张某和妻子韦某的夫妻共同债务。

    2、关于能不能变更被执行人张某的妻子韦某和其小女儿（未成年）为被执行人的问题。本案在执行的过程中被执行人张某死亡，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第232条“ 作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。”《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第274条规定；“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。”但如果继承人放弃继承的，人民法院不得变更继承人为被执行人，只能直接执行被执行人的遗产。本案中被执行人张某遗产留下三间房屋，由其妻子卖得4万元，大儿子（已成年工作）分得2万元，小女儿（未成年）分得2万元。被执行人张某的财产只有其两个子女继承，作为第一顺序继承人的被执行人的妻子放弃了继承，所以法院不能变更被执行人妻子韦某为被执行人，只能变更继承遗产的子女为被执行人。根据限定继承遗产原则的要求，继承人在清偿死者的债务时，仅以死者所遗留的遗产价值为限，对超出遗产价值的那部分债务，继承人可不必清偿，被执行人张某的大儿子（已成年）须向申请执行人偿还2万元，剩下的自愿偿还，法院不能强制执行。被执行人张某的小女儿（未成年）能不能变更为被执行人？法院在执行过程中查明，被执行人的小女儿2005年出生，现在和被执行人的父母一起生活，还在读小学，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意》的第61条“继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产。”缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留财产应优先于执行债务，本案中被执行人小女儿（未成年）既没有劳动能力又无生活来源，继承的2万元优先于执行债务，不能变更为被执行人。本案被执行人的大儿子（已成年）继承的2万元不足来偿还被执行人的债务，剩余的3万元法院该如何执行？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”该解释第二十六条规定：“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”如果被执行人所负担的债务属于夫妻共同债务，夫妻双方应承担连带责任。

    故此类案件中，在被执行人财产不足以清偿债务时，可追加其配偶为被执行人。本案中被执行人张某向申请执行人借的5万元属于夫妻共同债务，在被执行人遗产不足偿还时其妻子韦某应负连带清偿责任，法院可以追加被执行人的妻子韦某为被执行人。

    （作者单位：广西天峨县人民法院）