所谓的房地产包括房产和地产，其中房产是指土地上的房屋等建筑物及构筑物，地产主要是指土地使用权。虽然这两者都属于物权的范畴，除具有物权的一般属性外，也有它自身的特殊性。这主要表现在如下三个方面：一是房地产与人们的生产生活密切相关，案件的执行标的是房地产及房产有关的权利除了对房产享有的占有、使用、收益、处分等一般物权外，还有相关的租赁权、抵押权、土地使用权等等。二是作为执行标的房产都是特定的物，除具有不可替代性外，其价格巨大且具有不特定性。房产的价格除了政策规定的确定因素外，还受地区、环境、年代、交通，总体规划及市场因素等诸因素的影响，同一地区同一房型，也可能会出现不同的价格，因此须经有评估资格的专门机关的估价才能定价格。三是由于房产不能脱离地产而存在，所以房产的所有权与土地的使用权通常是联系在一起的，即权利人如果拥有了房产的所有权也即拥有了相应土地的使用权。故房产所有权与土地使用权还具有依附性，在执行时必须一并执行，而且不经国家专门机关批准办理登记手续。

    一、被执行房屋承租人优先购买权与抵押权的竞合及处理

    我国物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。由于在已出租财产上设定抵押权，租赁权不受抵押的影响，因此，在执行该房产时，如果抵押权人想通过抵押权取得抵押物时，就产生了抵押权与承租人优先购买权的冲突。那么在抵押权和租赁权竞合时，如何协调两者的冲突？从表面上看，抵押权是担保物权，而承租人优先购买权是主要依附于债权的租赁权，因此，抵押权具有顺序优先。不可否认，优先购买权来源于租赁权，没有租赁权就没有优先购买权，但优先购买权有其独立的功能和保护目的，法律规定优先购买权在于保护承租人获得租赁物所有权的一种机会，如果抵押权人想取得抵押物，也只有在承租人放弃优先购买权的情况下才能取得，所以，优先购买权优先于抵押权人的抵押权。1而且从另一方面而言，抵押权只是优先受偿的权利，优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，而优先购买权只有在符合同等条件时方可行使，承租人行使优先购买权并不影响到抵押房产价值的实现，那在执行该房屋时承租人行使优先购买权，并不妨碍抵押权人实现其被该房屋所担保的债务。上面的情况是先出租后设定抵押，那么在先设定抵押而后出租的场合又如何处理两者冲突？

    依据物权法的相关规定，我国在不动产抵押方面采取登记成立主义。而且只有登记才能产生对抗善意第三人之效力。据此，已登记的抵押权，可以对抗后成立的租赁权；未登记的抵押权，则不能对抗后成立的租赁权。具体而言：已登记的抵押权可以对抗该租赁关系。以已登记的抵押房产出租的，不适用买卖不破租赁之规则，即该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因为在实现抵押权时，买受人可能因标的物上负担租赁权而不愿高价购买，至使其卖得价款不足以清偿担保债权的，抵押权人甚至有权要求解除租赁关系。所以，除非抵押权人同意租赁权的存在，否则租赁权将不能存在，因此自然无法产生优先购买权，也就不存在抵押权与优先购买权之间的冲突了。2未登记的抵押权则不得对抗承租人的优先购买权。我国对不动产及不动产物权抵押采取登记成立主义，未经登记，不生效力。所以，抵押物未经登记的，此时抵押权并不存在，只有承租人的优先购买权存在，这种情况下也不存在竞合问题。已登记的抵押权可以对抗该租赁关系。

    二、执行房地产抵押案件中查封措施的效力

    查封是指执行法院对作为执行对象的房地产就地封存，禁止被执行人对其处分的一种临时性强制措施。查封实施完毕后，查封即发生法律效力，非经法定程序撤销，查封效力不能消灭，其效力主要表现为：

    1、债务人丧失处分权，但仍拥有所有权。房地产被查封后，债务人对该房地产的处分权即被禁止，不得转证或设立其它物权，债务人对该房地产所谓的任何有碍执行的处分局属无效。

    2、经执行法院许可，债务人可以必要的管理和使用。对房地产的查封权限制债务人的处分权，并非一定要剥夺债务人的所有权和使用权，故已查封的房地产在拍卖成交前，执行法院可在必要的范围内允许债务人使用和管理。

    3、查封效力所及的范围。对房地产的查封，其效力及于该房地产及其构成部分和从物，并及于查封物的天然孳息，但一般不及于查封物的法定孳息，因为法定孳息往往是需要第三人给付，是债务人对第三人金钱债务或物的交付请求权，而查封权限制债务人的处理行为，并不限制第三人的清偿行为。

    三、对无产权证书的房地产的处理

    针对此种情况，在执行时，首先要确定被执行的房地产是否属于被执行人所有。司法实践中，有以下几种情况需要引起注意：

    一是对于已进行登记的房地产，按照法定管理部门的登记确定权属，一般来说，登记在被执行人名下的房地产，视为被执行人所有。二是未登记的建筑物，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确认权属。三是对于未登记在被执行人名下的财产，登记名义人（案外人）与被执行人均认为该财产属于被执行人时，可以视为被执行人的财产。四是登记名义人否认该财产属于被执行人时，申请执行人认为登记为虚假的，应提起撤销该等级的诉讼，经诉讼撤销该登记并转登记为被执行人名下时，方可作为被执行人的财产进行执行。五是被执行人通过继承、判决或执行裁定取得房地产所有权的，虽未经办理过户登记，也可以对该财产采取执行措施。六是以房地产作价或入股作为公司注册资本，并经工商登记的，该房地产可以视为该公司的财产进行执行。还需注意的是，没有产权证书的房屋属于瑕疵房地产范畴，对该部分房产如果根据上述权属的确定原则能够查清系被执行人所有，可以直接执行。如果该房产所占土地未办理土地使用权证书，却不能补办的，即该房产系非法建筑，对该部分房产进行处理时，实际上是对房屋建筑材料进行的处理。

    四、对农村宅基地使用权的处理

    如果将房地产做广义的理解，那么地产还应包括农民宅基地使用权和乡镇企业、公共设施、公益事业土地使用权。作为宅基地使用权是农民享有的特殊权利，且只能行使一次，即一户只能享有一处宅基地。在该幅宅基地被处分后，权利人无权再申请。我国土地管理法中对宅基地使用权也有明确的规定，即禁止宅基地的转让。正因为如此，笔者认为农民宅基地使用权是依附于农民自身的一项特殊权利，在一般情况下其不能作为执行的客体进行执行。

    但是，虽然农民宅基地使用权是农民的一项特殊权利，但随着社会经济的发展和农民生活水平的提高，其依附性和特定性也是相对的。比如，一农民在村里有宅基地房屋，后因经济富裕到城里买了商品房并搬到城里居住，于是村里的房屋闲置。如果在执行过程中遇到此类情况，笔者认为，应当另当别论，就可以对该宅基地使用权进行执行。

    但现实执行过程中如何对该宅基地使用权进行变价，也是一个值得注意的问题，因为毕竟宅基地属于村集体的土地，其使用权也只能为本经济组织农民所有。具体到执行实践中，根据最高人民法院关于执行过程中拍卖、变卖财产的规定，对财产进行处理的首选途径应该是拍卖，但由于宅基地的特殊性（因为毕竟宅基地属于村集体的土地，其使用权也只能为本经济组织农民所有），又使得它与其他财产的拍卖产生了很大的不同。

    因此笔者认为，针对宅基地使用权进行拍卖时，应当严格限定参与竞买的主体，也就是说应当限定在本村集体经济组织成员内部进行；当村委会参与竞买时，应当在同等价格下给与优先购买权，以便于村委会行使对村集体土地的管理和使用权。

    五、对被执行人已实际拥有但未办理产权变更登记房产的处理

    此种情况下，在执行过程中遇到的该部分房产大都通过转让（包括买卖、赠与、以房地产作价入股成立企业、以房地产抵债等）方式而取得。我国法律虽规定房地产权属变更应办理登记手续，但并未规定办理登记后才生效。4因此，对被执行人实际拥有的房产，调查属实后可以成为执行标的，法院依法可以对该房产采取强制措施。

    但需要注意的是，由于执行程序中，对执行主体的变更或追加有严格的规定，此种情况下，虽然房产已被被执行人实际拥有，但按照法定程序确定权属时，该房产从形式上并不属于被执行人，而属于案外第三人，这样在案件的执行程序中，会使人产生这样的误解，明明被执行人是此人，而拍卖或变卖或抵债的财产却是彼人的。

    笔者认为，要想解决此问题，实际上就是要解决执行程序问题，让不明白案情的人在纵观执行卷宗时，能够看明白，看清楚。在具体实践中，针对此类问题，执行人员应当首先从房产登记机关调取该房产的原始产权证明文件，并依据被执行人提供的已取得该房产的相关证据，并制作相关笔录材料，待房产现实所有权查清后，依法对该涉案房产作出处理。

    六、对被执行人已实际转让但未办理产权变更登记的房产的处理

    转让包括买卖、赠与、以房地产作价入股成立企业、以房地产抵押等。这类房产同样也可作为执行的客体。这与上述第三点所论述的问题并不矛盾，只是从不同的角度，对权属实际变更但未办理变更登记的房地产的法律后果的表述。

    因为我国法律规定房地产已经转让，但未按法律规定办理权属登记的，易即未按法律规定对社会公示的，对被转让人来说不受法律保护。5此时，对转让人来说虽已失去了房地产却仍然是法律上房地产的拥有者。如果转让人是被执行人，因双方之间的转让合同缺乏公式要件，违反法律强制性规定，从而使该房地产可以作为执行的标的。如果被转让人是被执行人，那么该房地产照样可以成为执行的标的，但前提是转让人对该房地产的现实权属没有异议。

    我国法律这样规定，虽然对被转让者而言在某种情况下可能显得不公平，但从长远看，这将对被执行人恶意规避法律、隐匿财产，规范房地产市场将起到积极的推动作用。

    七、对只有所有权而没有土地使用权的房产的处理

    此类案件，笔者已在第一个问题中进行了简要表述，针对此种情况，在执行案件时，执行人员应当及时与土地管理部门进行联系沟通，查明被执行人房产所占有的土地详细情况，并针对不同情况采取不同的执行措施。如果被执行人房产所占有的土地可以补办土地使用权手续的，应当要求被执行人补办手续，然后再采取相应强制执行措施。如果被执行人房产所有占有的土地使用权不能补办土地使用权手续或该土地使用权已被别人拥有，那么对该房产采取的强制措施，也因其不合法性，其价值大打折扣，只能是对房屋拆除后建筑材料的处理。

    八、不同情况下预售商品房的处理

    随着社会经济的发展，公民生活水平的不断提高，买房已成为当今人们的一大消费热点，虽然按照我国物权取得的一般原则，预售商品房在尚未取得产权证照时，其权属仍归房地产开发商，当房地产开发商为被执行人，开发的房地产为执行标的物时，对已全部支付或部分支付房款但未取得所有权的购房人权益如何进行保护，是执行实践中亟待待解决的问题。笔者认为，处理此类问题应区分不同情况分别作出处理。一是对购房人已向开发商付足房款或办理了楼宇按揭手续，虽然此时因种种原因购房人尚未取得房地产权证，但该房屋不能作为开发商的财产予以执行，而可以当做购房人的房屋予以执行。二是对购房人与开发商仅仅是签订了购房合同，尚未支付任何对价的，该房屋只能作为开发商的财产予以执行。三是对购房人与开发商签订了购房合同并支付了部分购房款，且该房屋已交付购房人使用的，该房屋不能作为开发商的财产予以执行，但可以作为购房人的财产予以执行，但执行所得价款应优先返还开发商尚未收取的购房款，但房屋没有交付的，该房屋可以作为开发商的财产予以执行，但执行所得价款应优先偿还购房人已支付的房款。

    九、执行房地产案件时应注意的细节问题

    1、注意独有和共同共有的区别，在拍卖共同共有的房地产时，注意保护共同共有人的优先购买权，及时通知共同共有人参与竞买。

    2、注意依法办理抵押登记的房地产，在处分时，注意保护抵押权人的优先受偿权。

    3、注意保护被执行人的合法权益，给被执行及其所扶养的家属保留生活必需品。

    4、对被执行的房地产采取强制措施时，必须采取公示措施，及时向有关单位发出协助执行通知书、裁定书、张贴公告等。

    （作者单位：黑龙江省伊春市五营区人民法院）