回首2010年中国刑事司法和律师制度领域的标志性案件，李庄被控伪造证据、妨害作证案的审判早已尘埃落定。该案审判引发法律人思考与研讨的问题很多，其中引起我们关注的问题之一便是该案中侦查人员的出庭作证问题。虽然在该案的一审程序中侦查人员没有出庭作证，但是在二审程序中，重庆市江北区公安分局情报分析科警员吴鹏等6名警察出庭作证，有媒体记者在报道时称：这“开创了重庆刑案公诉的历史”。

    中国的“杜培武案”和美国的“辛普森案”是发生在地轴相对的两个国家的相似案件，但其正好相反的结果，曾经强烈刺激了人们的神经，引起了我们对两个国家司法制度、诉讼理念、价值观念的深思，其中引人注目的一个还是侦查人员出庭作证问题。

    侦查人员不出庭作证、侦查工作拒绝法律检验和大众监督、侦查阶段处于保密状态，这种没有透明度的司法制度，没有公开性的侦查活动，很容易滋生出诸如刑讯逼供、虚构证据等非法取证、伪证现象，以及更严重的司法腐败问题。目前，在我国证人出庭作证已是新型对抗制审判方式的必然要求，而侦查人员出庭作证则成为推进证人出庭作证制度完善的一个重要环节。但在我国审判实务当中，该项制度却遭遇到诸多阻碍，侦查人员不出庭作证仍属于常态化表现，参与办案的侦查人员作为公检法流水作业线上的一员，因其身份特殊，在将大量诉讼文书及书面证据材料送到法院，在审判过程中拥有庭审不到庭的权利，这势必将严重影响我国刑事庭审制度改革的力度。

    侦查人员出庭作证体现公务性、程式性和事后性,其作证目的具有追诉犯罪的倾向,作证内容侧重于对程序性事实的证明。同时,侦查人员出庭作证有其重要的实体功能、程序功能和社会功能。侦查人员出庭作证作为一项诉讼制度在许多国家已经是惯常现象，但在我国，虽已有相关规定，但是侦查人员出庭作证率却不是很高。为了更好地了解中国刑事审判中侦查人员出庭作证的现状，我们通过网络及查阅相关报刊收集了18起司法实践中出现的侦查人员出庭作证的真实案例。通过对这些案例的分析研究，我们可以更清楚的发现侦查人员出庭作证的可行性和必要性，对于在我国如何更好的完善此项制度大有裨益。笔者也是以此为基础，对侦查人员出庭作证中存在的相关问题进行初步的探讨，并就如何完善侦查人员出庭作证制度提出几点看法。

    一、其他国家对侦查人员出庭作证的规定　

　　在英美法系国家的司法实践中，他们认为，“警察是法庭的公仆”，侦查人员出庭作证是其当然的义务。因此，警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭作证。在英美法系的证据法上证人是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案件事实做出证明的人，不管其在诉讼中的地位如何，都可称之为证人。这表明英美法系国家的证人包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。英国《警察与证据法》第76条规定，如果被告人向法庭声称其供述是或者可能是基于非法或其他不适当手段作出的，法庭应当就将不利于被告的供述予以排除，除非控诉方能够向法庭证明该供述并非是上述情况下获得的。而控诉方不是直接收集证据的人，所以客观上要求警察以证人的身份出庭陈述，并接受质证来说明其证据的合法性。他们认为警察出庭作证的目的，在于了解警察实施侦查行为和证据保全的情况。　

　　在美国，无论是什么证人，一经合法传唤，原则上必须亲自出庭作证。美国《联邦诉讼规则及证据规则》第601条规定，除本证据规则另有规定外，每个人都有资格作为证人。即使是检察官、警察勘验结果的笔录等，也不具有当然的证据资格，勘验人员必须亲自到庭报告勘验的过程和结果，并接受对方当事人的反询问。　

    大陆法国家中，尽管存在证人角色和侦查职能的冲突，但大多数国家的法律还是通过证人身份优先原则解决了这个问题。法国《刑事诉讼法》第101条规定，预审法官应当通过执达员传唤他认为其证言有助于查明案情的人到庭作证。在审判实践中，法官询问证人通常是先询问警察，最后是专家证人。德国《刑事诉讼法》第250条的规定，如果法院不能传唤一位目击者到庭，那么就可传唤曾询问该证人的警察出庭。在司法实践中，如需将警察安装录制的有关电子通讯的监控与记录的谈话作为证据，就可以传唤检测录音带的官员作为证人出庭。这都说明在大陆法系实际是认可警察出庭作证的。[1]

    二、我国侦查人员出庭作证现状及原因

    我国《刑事诉讼法》第48条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。但严格说来，《刑事诉讼法》第48条关于证人的内涵和外延规定不甚明确，导致对侦查人员是否具备证人资格在理解上存在较大分歧。而《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员回避的规定，更是成为侦查人员不出庭作证的法定理由。虽然1999年最高人民检察院的《刑事诉讼规则》第343条明确规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检察等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭”，最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第138条也有类似规定。但这些简单的规定既不能够涵盖侦查人员出庭作证制度的全部内容，也非强制性规定，往往只对本部门有效，所以这些司法解释对侦查机关基本上没有约束力，无法得到侦查机关的应有尊重。

    在实践中，侦查人员一般不出庭接受控辩双方的交叉询问，即使偶有控辩双方就书证、物证等证据材料的证据能力产生争议，侦查部门也往往是以盖有单位公章而无办案人员签名的一纸情况说明书或证明书予以应付来回避出庭，法官们也往往顺水推舟，以“上述事实，有被告人供述、证人证言以及某某机关关于被告人的证明材料等证据证实”而作出判决结论。因此，在司法实践中，侦查人员出庭作证的情况非常少见，以致侦查人员不作证已经成为“习惯”[2]， 就是在实践中已有的侦查人员出庭作证真实案例里，侦查人员的出庭作证也都是由检察机关安排的，几乎没有经辩护方单方申请法院传唤侦查人员出庭作证的情况。这也反映了我国侦查人员出庭作证现状的一个特点。为此笔者分析我国侦查人员不出庭作证的原因有以下几个方面：　

    （一）现行庭审方式导致侦查人员不出庭作证。

　　从我国的刑事审判实践看，人民法院的刑事判决基本上是建立在侦查机关制作的书面卷宗材料基础之上。法庭审判形式上是开庭审理，实质上是书面审理。由于书面材料的先入为主，被告人的命运大多在开庭前就已有定论，审判程序基本上是流于走过场，换言之即使不开庭法官也能照样裁判。在大多数情况下，讯问笔录的效力得到法庭认可，证人普遍不出庭作证，侦查人员更少出庭作证，法庭的对抗性不强。另外，为提高诉讼效率，应付“诉讼爆炸”，法官一般也不要求侦查人员出庭作证。检察官同样也不希望侦查人员出庭作证，以免在律师的质询中暴露出取证中的不足，影响诉讼的顺利推进。由于检察官在诉讼中一身二任：既是国家公诉人，又是法律监督者，如果检察官不赞同警察出庭作证，那么，律师申请侦查人员出庭作证的请求就很难得到法庭的赞同。[3]虽然司法制度改革后，刑事审判由侦查中心主义逐渐向审判中心主义转变，但从现行审判方式及长期的传统理念来看，侦查人员很少出庭作证，短时间内难以改变。　

    （二）侦查机关观念上的抵制　

    侦查人员代表国家行使侦查权，有权询问证人、讯问犯罪嫌疑人。证人首先向警察作证，然后才向检察官和法官作证。侦查人员出庭作证，无异于自降身份，由国家权力执行者降为普通的诉讼参与人。我国自古就有“刑不上大夫，礼不下庶人”的传统思想，在这种官本位思想的长期影响下，让侦查人员从国家权力的行使者，转变为另一国家权力之下的证人，认为是降低了侦查人员的身份并且还要接受律师的质询，这让侦查人员在心理上难以接受。在他们的思想观念里自己从来都是讯问或询问的主角与发动者，成为被质询的对象“会有损警察的形象，不利于以后侦查工作的开展。”[4]

    （三）诉讼利益上的原因导致侦查人员不愿出庭作证。

    在刑事诉讼中，不同的诉讼参与者有不同的诉讼利益，公安机关追求的诉讼利益是破案与抓获犯罪嫌疑人。只要侦破了案件，抓获了犯罪嫌疑人，案件顺利地移送起诉，公安机关的诉讼利益就已实现。相反，侦查人员出庭作证不仅不能给公安机关带来直接的诉讼利益，反而会增加其工作量，影响其他工作的完成。侦查人员出庭作证容易“暴露秘密侦查手段”，“通过技侦等秘密侦查手段获取的证据将面临被告及其律师的质疑和质问”，给侦查工作带来被动出庭作证对侦查人员而言是额外负担，不仅侦查人员个人不愿意，单位领导也不愿意。在警力紧张的情况下，侦查人员出庭作证，必将影响单位的正常工作。

    （四）刑事诉讼制度的不完善。　

　　目前我国刑事诉讼法对侦查人员出庭作证没有作出明确规定，这就导致在法律适用上无法可依。同时也没有制定侦查人员不出庭作证的处罚措施，其在不出庭作证的情况下基本上也无需承担任何不利的后果。因此侦查机关是以自己的意志来决定是否出庭作证。人民法院的审判主动性和权威性无法得到保障。使得侦查人员出庭作证在实践中难以进行。　

    四、侦查人员出庭作证的必要性

　　 鉴于侦查人员出庭作证已成世界范围的共同趋势，其对于实体与程序公正的实现有重要作用，笔者认为，在我国确立侦查人员出庭作证制度存在必要性。

    （一）侦查人员出庭作证可以使侦查接近真实案件事实。

　　侦查人员不出庭作证，法庭只能依据公诉方提供的书面证词审判。书面证词的最大弊端是它的静态性，被告人及其律师无法对其质询。尽管法律规定，制作笔录要遵守一定的规范，以保证书面证言的客观性，但书面证言的制作无疑渗透了侦查人员的主观意志。如何询问证人，询问哪些内容，提取何种物品，将哪些内容记载在笔录中，侦查人员的个人认识起决定性作用。侦查人员出庭作证，向法庭陈述制作笔录的具体过程，容易发现真实案件事实。试举一例：2009年4月，由江苏省海安县检察院提起公诉的杨超、张进等人赌博一案在海安县法院公开审理时，海安县公安局承办该案的民警以证人身份出庭作证。该案中，检察机关指控杨超、张进伙同吴强、邓清清等10多人，于2008年1月15日、16日两次聚众赌博，抽头渔利达5万余元，涉嫌赌博罪。在审查起诉阶段，杨超辩称其在公安机关向他了解另一犯罪嫌疑人冒亚雄涉嫌非法持有枪支罪的情况时，其曾主动要求交代涉嫌赌博罪的犯罪事实，但侦查人员拒绝记录。由于这一辩解可能影响到对杨超的准确量刑，海安县检察院决定将承办案件的侦查人员列为证人，申请其出庭作证。在法庭调查过程中，公诉人提请合议庭传唤侦查人员出庭作证。侦查人员当庭详细介绍了本案的破案经过及各被告人的归案情况，并接受了控辩双方的质询。在与侦查人员面对面的庭审质证下，杨超无从反驳。最终，合议庭对他的辩解未予采纳。如果侦查人员不出庭作证，法官不能接触原始证据，而直接引用传闻证据，调查则较易依赖于薄弱证据之倾向，则可能导致案件的真实性被扭曲。

   （二）侦查人员出庭作证有利于侦查人员依法取证的意识的树立。

    侦查人员出庭作证是贯彻直接和言词原则的重要措施，有利于实现非法证据的排除，保障被告人的合法权利，同时有利于改变侦查人员的特权思想，促使其树立依法取证意识。直接和言词原则是我国庭审的基本原则之一。直接原则强调法官必须直接听取当事人和其他诉讼参与人对案件的描述和辩论，证人、鉴定人、侦查人员须出庭接受控辩双方的询问与反询问，以便形成正确的判决。如果侦查人员不出庭作证，就无法为当事人提供质证的程序保障，也不利于维护当事人的合法权益。可见，侦查人员出庭作证，接受控辩双方的询问与反询问，是落实刑诉法控辩对抗和直接言辞原则、防止翻供翻证实现有效追诉的基本途径，是保障被告人质证权、实现程序公正的要求，也是考察侦查取证活动真实性、合法性的重要方式。

    （三）侦查人员出庭作证有助于诉讼效率的提高。

    不得不说，在我国违法侦查时有发生，在刑事庭审过程中，被告人及其辩护人常常辩称侦查人员有刑讯逼供等非法取证行为而要求排除非法证据。面对此种情况，由于侦查人员不出庭作证，所以公诉人往往无法予以有力的回击，经常以被告人无证据表明有非法取证现象搪塞了事，难以提出有效的证据说服被告人及其辩护人。而辩护方有时为了保护自己的合法权益却不依不饶，这就常常导致案件久审不决，有时甚至迫使法官延期审理，以查清侦查人员是否有非法取证行为，导致司法效率的降低。而一旦侦办案件的侦查人员出庭作证，则被告人的质证权将得以实现，在很大程度上就能当庭解决上述问题，从而提高司法效率。

    （四）侦查人员出庭作证有助于法院权威与威信的确立。

    证人不出庭的原因很多，法院权威不足是其中的重要因素。我国是个有着崇尚与敬畏权力传统的国家，侦查权与审判权相比，在公民心中的痕迹深得多。确立了侦查人员出庭作证，可以向他们传达一种价值取向，即审判权具有至上的权威与威信。法院的权威得到确立，我国所独有的证人只向侦查人员作证而不向法官作证的怪现象可以得到改变，证人出庭作证制度将得到有效的推动。而且，当侦查人员出庭作证涉及证人证言问题时，或者说当侦查人员出庭作证的内容与证人证言存在矛盾或构成证据链时，证人出庭作证也就“水到渠成”。

    （五）侦查人员出庭作证有益于违法侦查的纠正。

    司法实践中，常常出现被告人提出受到刑讯逼供而当庭否认侦查机关的笔录，而侦查人员又不出庭说明，使庭审活动难以进行。在侦查人员不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同证据提供者即侦查人员当庭质证的机会，所以有时很难揭露并证实警察的非法取证行为。即便检察官、法官对此有所警觉，往往由于他们对侦查人员不出庭作证采取容忍态度而使其非法取证行为不了了之，这在一定程度上助长了侦查人员非法取证的侥幸心理。这种违法侦查的情况在我国时有发生，缺乏制度的制约是其中的要因。立法中虽对违法侦查作了具体规定，但实效不大。国外很多国家通过法庭来审查侦查行为的合法性，这对我们有积极的借鉴作用。如果侦查人员出庭作证，这将有助于被告人通过揭示非法取证行为，使法庭排除对被告人不利的证据，从而保障被告人的合法权利和提高其防御能力。更为重要的是，诉讼的民主、文明是我国未来刑事诉讼的基本走向，违法侦查损害了侦查机关的威信。因此，侦查机关只有通过侦查人员出庭作证，将侦查方法与过程在庭审中展现出来，才能建立起信任和增强说服力，从而提高法律公正的可信度。

    五、完善侦查人员出庭作证制度的几个对策。

    （一）应当由最高司法机关联合制定政策制度。

    目前全国有不少地方制定了关于侦查人员出庭作证的规则，以便将成功的经验制度化。不过这些地方性规则的出台缺少统一规划。一方面这些规则的级别不同，有的是县级规范，有的是地市级规范，有的是省级规范。另一方面这些规则的制定主体也不同。制定专门性规则来解决侦查人员出庭作证问题不失为权宜之举，但是不宜由地方分别制定而应该由公、检、法三机关联合制定，最好由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合制定。此外，由于侦查人员出庭作证问题与证人、鉴定人出庭作证问题直接相关，而且与刑事审判中证据的采纳规则和采信标准有密切联系，所以最好统筹规划集地方规则之优点，以《刑事证据规则》的形式进行统一规定。[5]

    （二）应当明确侦查人员负有出庭作证的职责和义务

    在刑事诉讼立法中，应当明确根据办案需要侦查人员负有出庭作证的职责和义务。侦查人员身为专事惩罚犯罪，保护人民的公职人员，无论从揭露犯罪、证实犯罪的角度，还是从保护人民、保护人权的角度，都负有出庭作证的职责和义务。这是法律规定侦查人员应当出庭作证的正当性根据。[6]

    （三）应当明确侦查人员出庭作证的范围

　　我们应当明确并不是所有案件都需要侦查人员出庭作证，需要侦查人员出庭作证的案件只是小部分案件。根据《非法证据排除规定》第七条的规定，侦查人员出庭作证的前提条件是:1.经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的;2.公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的。这两个条件必须同时满足，才需要侦查人员出庭作证。有学者认为“警察出庭作证加大了警察的工作负荷”，是“侦查工作的现实障碍”。应该承认与现在侦查人员几乎不出庭作证相比，侦查人员出庭作证确实会加大侦查人员的工作负荷。但是，对此应从两个方面看待：一方面，无论从理论还是从实践上看，并不是所有刑事案件都需要侦查人员出庭作证，只是其中一部分案件才需要侦查人员出庭作证，主要是辩方对侦查人员进行的搜查、勘验、检查、鉴定以及其他侦查活动所收集并提交法庭的相关证据持有异议的案件，而这类案件在整个刑事诉讼中所占比例并不多，一般认为在10%-20％之间。其他不存在异议的案件，侦查人员则无出庭作证的必要。另一方面，不应当把侦查人员出庭作证看作是额外的工作。侦查人员的工作不简单地是侦查破案，还要协助、配合检察机关做好揭露犯罪、证实犯罪的起诉工作，只有经过法庭审判，案件被定案，侦查人员的工作才算真正完成。有的案件虽然已被侦查机关破案，犯罪嫌疑人也被查获归案，但在法庭上暴露出诸多问题，根本不能定罪科刑，或者虽然当时被法院定罪科刑，但日后被证实属冤、错案件，如同杜培武、佘祥林案，那就是侦查工作的失败，对此侦查人员负有不可推卸的责任。由此可见，侦查人员出庭作证不仅是必要的，而且由于需要出庭作证的案件范围是有限的，因而也是可行的。

   （四）应当明确侦查人员出庭作证的程序

    根据《非法证据排除规定》第七条第一款和第九条第二款的规定，侦查人员出庭作证的启动程序大致有三种情况:一是公诉人为了举证需要，或者为了应对法庭对证据提出的疑问可以提请法庭通知侦查人员出庭作证;二是辩护人或被告人，为了排除公诉人所举犯罪嫌疑人、被告人口供，提出被告人审判前供述是非法取得的，也能提请法庭通知侦查人员出庭作证，但需要提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或证据。三是由法官中心地位决定，其也能根据案件情况要求侦查人员出庭作证。但是根据“不告不理”的原则，法官是被动性审查，不宜主动提出侦查人员出庭作证，这种情况需要特殊规制。因此在实践中需要对侦查人员出庭作证的程序加以规制。我国侦查人员出庭作证的程序由于其身份上国家司法工作人员的特殊性，应当与普通证人出庭的作证程序有所区别，可在以下方面主要体现:一是侦查人员出庭作证的,无需签署证人保证书；二是侦查人员出庭作证的,应当首先由该侦查人员直接就需要说明的情况进行陈述,再由控方和辩方分别进行询问,审判人员认为必要时,也可以进行询问,而不是由控辩双方直接进行交叉询问；三是侦查人员出庭作证的,无需对侦查人员进行经济补偿,对于拒绝出庭的侦查人员,也不能采取拘传及其他强制其出庭的措施,而应当通过其所在侦查机关的内部制度,对其进行相应的处分；四是对于侦查人员出庭作证,应当加大保护的力度，对于从事缉毒、反恐、打黑等特殊任务的侦查人员,在必要时可以视频屏蔽方式出庭作证。

    （五）应当明确侦查人员出庭作证需恪守保密义务

    从作证的范围来说，侦查人员出庭与普通证人出庭作证有很大区别，但是，在法庭上侦查人员与普通证人一样，必须严格按照法律规定履行其作为一名证人的义务，必须如实地、客观地提供证言，不得有意作伪证或者隐匿证据，否则，将会被追究法律责任。这就又出现一个相冲突的问题，那就是在法庭上侦查人员不仅仅是一名证人，其本身还是一名侦查人员，除了要履行其作为证人的义务之外，还必须严格遵守与其职务相关的保密规定，这些保密规定有可能涉及案发经过中的举报人信息、侦查机关的秘密侦查手段、决策过程、讯问的策略与技巧、被告人检举立功的细节等。因而，法庭上不可避免地会出现作证义务与保密义务相冲突的情况，若依照作证义务的要求详细阐述侦查的细节，就可能会泄露侦查的秘密，违背保密义务;如果侦查人员按照保密义务的要求出庭作证，就可能无法向法庭说明侦查的合法性和采信性，无法履行出庭作证的职责。那么如何在保密的情况下认真履行证人义务是侦查人员出庭作证面临的一大难题，需要认真研究和探讨。

    六、结语

    “杜培武案件”、“佘祥林案件”、“赵作海案件”、“张高平、张辉案件”等直到“真凶归案”、“亡者归来” 这些所谓“铁案”的遮羞布才被揭开，足见我国刑事法治形势之严峻。这些冤案作为司法不公的冰山一角冲击着司法的公信力甚至是整个权力系统的权威性，带来的负面影响无法估量。就当前我国的现实需求而言,侦查人员出庭作证必不可少。随着社会的发展和我国法治进程的推进,保障人权、程序正义等意识得以提高,刑事诉讼理论的研究不断深入,刑事诉讼法的修改正努力实现立法转向,现有法律缺陷完全可以弥补,庭审改革也逐步推进,个别地区个别案件的审理还对侦查人员出庭作证进行了有益的实践,一些司法机关也把这个问题列为司法改革的重点之一。例如最高人民法院在2009年3月出台的《人民法院第三个五年改革纲要2009---2013》的“改革和完善刑事审判制度”部分就明确提出要“建立健全证人、鉴定人出庭制度和保护制度明确侦查人员出庭作证的范围和程序”。从理论上讲，侦查人员出庭作证制度离我们已并不遥远。但是，在现实中我们走向该制度的速度却异常缓慢，面对如此困境，我们只有找准进路才能突破瓶颈，获得预期的进步。

    【注释】：

    [1] 乔汉荣、邓明仁、朱春莉：《构建侦查人员出庭作证制度相关问题研究》，载《国家检察官学院学报》，2004年第2期，第56页。

    [2] 崔敏：《关于警察出庭作证的若干问题》，载《中国人民公安大学学报》，2005年第5期，第127页。

    [3] 宫毅：《关于刑事审判中证人出庭问题的思考》，载《郑州大学学报》，2003年第6期，第94页。

    [4] 何家弘、 杨建国 ：论警察出庭作证的程序保障——以《波士顿警察局规则与程序规则320》为蓝本

    [5] （何家弘 、梁坤  对侦查人员出庭作证的实证研究  《人民检察》2010年 第11期

    [6] 顾永忠，侦查人员出庭作证的法律依据辨析  《法学家》2009年第6期

    （作者单位：河北沧州孟村县法院)