2003年12月，A镇为了在土地开发中增加收入，出资成立甲公司，注册资金1000万元，由镇财政下属集体企业某资产经营公司出资，副镇长张三担任法定代表人。

    2004年6月，甲公司转制给李四、王五和赵六三个自然人股东，由李四担任法定代表人，转制后李四占股65%、王五占股20%、赵六占股15%，李四65%的股份中，李四实际占股26%，张三隐名占股39%。按照四人的私下协议，张三为公司的大股东，王五、赵六不参与公司的经营，公司盈利时按比例分红。转制过程中，王五和赵六的出资到帐，李四的出资是张三与李四以甲公司的名义向A公司的借款。2004年7月，在王五和赵六不知情的情况下，李四与张三用甲公司资金还清出资借款。

    【分歧】

    第一种观点认为张三等人的行为构成职务侵占罪。

    第二种观点认为张三等人的行为构成了抽逃出资罪。

    第三种观点认为张三等人的行为构成了抽逃出资罪和职务侵占罪的想象竞合犯，应从一重处按职务侵占罪论处。

    【评析】

    本案张三、李四等人的行为构成何罪？不可一概而论。构成犯罪的前提是实施了犯罪行为，准确的认定犯罪行为是犯罪认定的前提和基础，犯罪的属性归根结底是由行为的属性来认定的。

    具体来说，2005年3月，张三、李四在王五和赵六不知情的情况下，用公司资金还清个人的出资借款，属于“盗取”公司资金，构成了职务侵占罪。

    根据刑法二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪主体必须是公司、企业或者其他单位的人员；主观上必须出于故意，明知自己的行为会发生侵害单位财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生，此外，具有不法占有单位财物的目的；客观方面表现为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为已有的行为。本案中，张三、李四利用职务上的便利，即利用自己作为公司的法定代表人和公司的大股东的地位，借主管单位财物的便利条件，用公司的资金还清个人的注资借款，将公司财物非法占为已有，通过名义上合法实际上非法的手段“盗取”公司的财物。张三、李四实施此类行为的时候，主观上是完全明知的，即出于故意，因此，他们的行为构成了职务侵占罪。

    当然，张三、李四的此次行为是否构成了抽逃出资罪，存在争论。笔者认为，抽逃出资主要发生在公司的登记过程中，具体的时间点是在公司成立之后一段时间内。从本案来看，公司股东变更从本质上看，亦属于公司的变更登记内容。而且从张三、李四的目的来看，即是想通过先借款入资、取得公司股东的地位的形式，来控制公司。实际上，他们受让公司的目的是为了在地块推介中赚取不菲的推介费等收入，至于是否减少了公司可独立支配用于生产经营或者偿债的资产，公司的注册资本是否恒定，公司承担经济风险、社会风险的能力是否降低，并不是他们关心的问题。因此，借款入资之后再抽逃出资是他们的原有计划的一部分，他们的行为无疑的也侵犯了其他股东的权益，构成了抽逃出资罪。对于该行为，构成了职务侵占罪和抽逃出资罪的想象竞合，应从一重处，两罪中职务侵占罪是重罪，因此应按职务侵占罪处断。