【论文摘要】在如今飞速发展的网络时代，通过计算机以及网络对诸如电影、录音制品、计算机软件此类数字作品进行复制和传播变得犹为简单。侵权作品可以通过遍及全球的网络进行传播，其危害远超过传统的侵犯著作权犯罪。所以如何应对通过网络侵犯著作权犯罪，已经成为当前各国在知识产权刑事保护中最普遍关注的问题。在如今越来越多的网络著作权侵权诉讼中，因直接侵权人身份隐蔽、难以寻找，相对而言的网络服务商则具有较强的经济实力，同时与直接侵权人之前的关系使得判断他们在承担法律责任方面给司法实践带来了许多困难，本文主要从百度文库引发的网络文学、音乐作品著作权之争入手，思索网络服务商以营利为目的实施的侵权行为及如何在法律框架中规范网络服务商的责任，最终权衡各方利益的一些思考。

    【关键词】网络著作权、以营利为目的、责任、各方利益

    3月15日“国际消费者权益日”，一份由贾平凹、刘心武、韩寒、郭敬明等近50名作家联合署名的《三一五中国作家讨百度书》[1]以公开信的形式发出，矛头直指百度文库。文章声称百度文库收录了上述作家几乎全部的作品，并对用户免费开放，但却没有取得任何人的授权，指责百度已经彻底堕落成一个窃贼公司，百度文库已经变成了一个“贼赃市场”。

    那么，百度文库是否属于“不告而取即为偷”？百度文库正式成立于2009年12月。2009年11月，百度推出了百度知道“文档分享平台”。当年12月，这一平台正式更名为“百度文库”。百度文库自称的运行机制是：用户可以在线阅读和下载多个领域的资料；平台所累积的文档，均来自热心用户上传；百度自身不编辑或修改用户上传的文档内容。基于这样的机制，大量的文学作品以网友的名义被上传到百度文库的平台之中。根据百度文库的统计数据显示，目前平台已经拥有近2000万份的文档。据粗略统计，百度文库中文学作品大概在10%左右，其中很多上传作品都没有取得作者的授权就能免费下载。

    然而，在百度文库运营的平台模式下，百度始终强调文库中所谓的“侵权”内容均由网友上传，不对其进行编辑和修改，对内容“源头”创作者的利益完全被忽视不承担责任，甚至道歉中仍宣称没有广告或者盈利。对此，许多作者并不认同，知名出版经纪人路金波发布《3.24谈判破裂六代表告百度书》[2]中更是直指百度文库“大规模侵犯著作权获取巨额利润”，并要求百度及公司CEO李彦宏为此担责。那么，类似于百度文库的这类免费网络文档分享平台，究竟属不属于“以营利为目的”？

    一、 “以营利为目的”的犯罪责任界定

    《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

刑法对侵犯著作权罪规定了“以营利为目的”的主观方面构成要件，这一规定当然适用于网络著作权的刑法保护。依据这一规定，网络著作权侵权行为如果要纳入刑法规制范围，就必须具备“以营利为目的”的主观要件，这实际上不当限制了刑法打击面。因为刑法上的“以营利为目的”，以犯罪行为是否直接获取非法利润为标准，可分为直接牟利与间接牟利[3]。

    （一）直接牟利

    直接牟利是指只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，就能直接获取非法利润。在“戴玉辉、喻斌斌犯侵犯著作权一案” [4]中，2009年9月至2010年12月，被告人戴玉辉、喻斌斌和程安启、刘智泉共同经营管理“万松中文网”期间，在未经作者和盛大文学有限公司的任何许可或授权的情况下，利用网络技术手段，采集并复制大量由盛大文学有限公司经营的“起点中文网”拥有独家信息网络传播权的文字作品并登载在“万松中文网”上，以此吸引大量互联网读者登陆“万松中文网”在线阅读，进而通过注册会员充值阅读和在网站上发布收费广告的方式获利，非法经营数额合计人民币20余万元。根据查明事实，江苏省徐州市中级人民法院最终判决被告人戴玉辉犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人喻斌斌犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。上述案件属于直接牟利的网络侵权典型案，由此我们可以看出法院是从被告的获利结果中推断出被告具有营利的目的。如果行为人没有从侵权行为中获取了利润或者没有其他证据证明他能够从侵权行为中获取利润，要推断出其是否具有营利的目的是相对较难的。

    （二）间接牟利

    间接牟利是指行为人完成了刑法规定的犯罪行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能获取利润。间接牟利的形式多样，手法隐蔽，大部分营利模式从表面上来看都是无偿的，只有同时结合行为人或者第三者实施的其他行为进行分析才能确认其营利的目的。

    就百度文库而言，即是为了提高网站或其他类似站点的知名度、吸引更多网民、提高点击率等目的而许可他人免费使用自己侵犯别人著作权而得到的作品。此类行为是很多网站经常采用的手段。在这种情况下，如何认定“以营利为目的”便成了一个问题，因为网民在使用这些作品时是免费的，各网站也未直接向网民收取任何费用，作为回报网站得到的是高的点击率，而不是直接的金钱回报，网站只是通过较高的点击率来提高其知名度，从而吸引更多的风险投资和广告业务，即网站免费为网民提供侵权作品也是有间接的金钱利益回报的，这种间接的利益回报是否应认定为“以营利为目的”以及怎样认定其营利的大小便成为一个亟需解决的问题[5]。其实百库文库是根据一套系统和固定程序自动接收用户上传，虽然不是网络服务提供商自己上传的，但仍相当于网络服务商提供了这么一个信息存储的空间。因此，网络文档分享平台并不是网络内容的提供者，其本质是并没有直接进行网络传播行为的网络服务提供商。从这一角度而言，百度文库这种网络文档分享平台对于未经著作权人授权上传的作品，不是直接的侵权行为者。

    尽管如此，在贺卫方、何兵、刘仁文等15名法律人就百度公司及其负责人涉嫌侵犯著作权应依法追究责任的声援书[6]中，仍认为百度公司将搜索推广和关联广告等网络营销手段作为其主营业务，在搜索结果呈现页面中将自己的产品（文库、百科、知道、贴吧等）提权，以增强用户黏性，延长用户在baidu.com站内的停留时间，增加站内广告链接被阅览、点击的机率，具有“通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的”的情形，应当认定为“以营利为目的”。

    二、 相关侵权责任的限制

    据刑法学家韩友谊介绍，现行《刑法》规定，“以营利为目的”是侵犯著作权罪的构成要件之一，但是没有明确细化规定。司法实践中对如何认定“以营利为目的”存在较大争议。在当今盛行互联网时代，“免费分享”已经成为了互联网的基本价值之一，从博客、网络视频行业的兴起，到如今微博的风靡一时，免费分享已经成为网民的日常习惯。就百度文库事件，韩友谊认为：“即使侵权网站在下载的页面上没有收费广告，只要你的网站上有收费广告，或者有证据证明，是基于这种模式增减网站流量点击率，获取了经济利益的，就可以被认定为是以营利为目的。如侵权情节达到法定的标准，百度文库采取的模式将面临刑事法律风险。”而互联网法律专家赵占领则认为，基于互联网的特点，根据避风港原则，只要网络服务提供商采取了相应的措施，才会被追究法律责任。那么，作为影响判定网络服务商是否侵权的行为责任，目前我国司法审判实践中借助的“避风港原则”、“红旗原则”仍存在着许多限制[7]。

    （一）避风港原则

    就百度文库事件中，虽然作为受害者的作家们声势浩大的声讨得到了大多数舆论的支持，但是，若真正对簿公堂那么前景仍然迷离。主要是在于《著作权法》规定，任何未经著作权人许可，擅自复制发行、信息网络传播其作品的行为，都是对作者著作权的侵犯。但是，直接侵权的却是那些上传作品的网民，而百度只是提供服务的网络平台，根据《信息网络传播权保护条例》的规定，网络存储空间提供者如果“不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，并且，在接到权利人的通知书后，删除了权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品的，不构成侵权。百度公司很轻松就可以证明自己“不知道也没有合理理由应当知道”上传的作品是侵权的，那么，作家们就很难从诉讼中获胜。《条例》的相关规定，被行业人士称为“避风港原则”。

    美国1998年制定的《数字千禧年版权法》(DMCA)给世界著作权保护领域带来的贡献之一，即是创造了网络著作权纠纷中对网络服务提供商免责的“避风港规则”，是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。“通知一删除”程序即是“避风港原则”的核心内容。在我国，“避风港原则”的精神具体体现于《信息网络传播权保护条例》第14-23条中，为提供信息存储空间或提供搜索、链接服务的网络服务提供者建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序，大大减少了网络服务提供商承担法律责任的概率[8]。

    这一条立法的用意在于，在互联网时代，促进人类文明进步的最重要特征之一，就是信息共享，网站通过提供平台，让网民将相关知识资料与信息传播到网络上，与其他网民共同分享，有利于加快知识的传播和沟通联系，加强人们的沟通与合作。因此，为了促进信息传播和实现信息共享，就有必要对网络信息平台进行必要的“松绑”，将侵犯著作权的责任归咎于上传的网民，而网络信息平台只有在“知道或者有合理理由应当知道”作品是侵权的情形下，或者接到权利人的通知后拒不删除的，才构成侵权。但是，这一原则对于作家们非常不利，正如我们前面所说，等到作家通知网络删除时，许多作品已经被网民转贴与下载，侵权后果无法逆转。

    一边是网络时代的信息共享与快速传播，一边是版权与商业利益，如果我们不能在两者冲突与博弈中找到一个平衡点，要么网络借共享名义，侵权滥用成灾，大量打击了作家的积极性，最终“劣币淘汰良币”，网络面临无优秀作品可言的尴尬;要么，保护版权矫枉过正，网民无法再借助网络平台进行信息共享，草根失去利用网络平台一举成名的机会，甚至连一些正当的批评、监督言论也无法顺利发表和传播。

    （二）红旗原则

    在互联网领域有一种被称为“红旗原则”的法律理论，它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。

    “红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护[9]。条例中规定的“应知”即为“红旗原则”的具体体现。网络服务提供商提供了信息存储空间，个别网络用户将侵权作品上传。一开始，侵权作品被湮没在众多的作品中，但网络服务提供商通过一些技术手段，例如按点击率自动生成排行榜，或通过其他技术手段将侵权的作品分成“小说”、“教育”等门类，而侵权作品在此过程中，可能会升至排行榜的前列，有可能会被归入某一门类。这时，侵权作品就会像一面鲜艳的“红旗”一样渐渐升起，飘扬在网络服务提供商的面前。如果网络服务提供商仍然掩耳盗铃，仍然说自己不知道侵权作品的存在，显然是站不住脚的。在这种情况下，完全可以推定网络服务提供商对侵权作品的存在是“应知”的，应承担共同侵权的责任。

    当然，“红旗原则”是为了保护权利人的权益，但如果随意适用“红旗原则”，便有可能影响整个产业的发展，那么我们就必须严格、慎重地规范其适用范围，并进一步寻找更好的法律规范方案，平衡权利人与网络服务提供商，以及众多网络用户的综合利益。

    （三）替代原则

    替代责任又称为转承责任，最初出现在代理关系与雇佣关系中，即被代理人对代理人实施的，得到被代理人“授权”或“批准”的侵权行为承担责任，雇主对其 雇员在“雇佣期间”实施的侵权行为承担责任，概称为“为他人侵权行为承担的责任”。信息网络传播权保护条例》第22条则专门针对信息存储空间提供商，即他们要适用“避风港规则”必须未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。如果服务提供商从上传的侵权作品、表演和录音录像制品中获取经济利益，则无法援用“避风港原则”条款免责。这则条款源于在美国著作权法建立的“替代责任”，并且写入美国《数字千年著作权法案》[10]。替代原则作为避风港原则的例外，也就是说责任人并未实施任何应受谴责的行为，只因与行为人有着特殊的关系，而代替行为人承担责任。目前我国并未对替代原则的规定尚未不明确，如百度文库为用户提供上传侵权文档平台，但其是否享受了用户间接带来的“广告效益”是否经济利益说法并未统一，因此该原则尚存争议。

    三、各方责任与利益平衡的思考

    据悉，全国53万家文学盗版网站，每个站点的建设成本仅数万元。通过搜索引擎对盗版网站的收录与宣传，每年盗版市场总规模约为50亿元，每个盗版者每月能获得的收益少则数千元，多达上万元乃至上百万元。相比之下，网络文学正版收入仅为盗版收入的1/50 [11]。毫无疑问，中国的互联网发展需要版权的保护。有关网络信息侵权方面，立法者和司法者最难取舍的在于，如何在权利人、网络服务提供者和社会公众的利益之间实现平衡,如何在保护作者著作权和加快信息的传播中实现平衡。笔者认为著作权法的发展不应局限于传统理论对于法律主体的界定和限制，而要尽量符合和适应网络技术发展的需要，给予其适当的发展空间，毕竟现阶段互联网的发展为社会带来了巨大推动作用，现在不应该给网络服务提供商施加过大的压力，应该从中找到平衡点。

    （一）完善技术创造者责任规避机制。互联网作为一个新兴的行业，其发展必然要朝着更为健康、规范的方向发展，互联网行业的版权问题，也必须得到相关法律法规的有效保障。对于互联网版权问题， 国家相关部门和行业协会也十分重视，多年来力求充分发挥刑法在网络著作权保护中的作用，使其与著作权民事保护相互配合，更好地实现打击侵权，保护网络著作权的效果。传统的著作权法是以权利保护为内容的法律，法律条文的主要表现形式就是权利。当前，著作权法已经为技术创新者建立起到初步的责任规避机制，如避风港条款的设立，但当前责任规避机制的实际效果并不理想，仍有太多需要改进的空间。如对间接责任具体构成要件，特别是关于主观认知要件的认知、替代责任的适用问题均无法形成一致认识。法律的不确定性，对技术产业的版权问题潜伏着巨大的危害。笔者认为在合适的条件下，通过修改法律，或者出台相对合理的司法解释，对于一些要件设立具体地判断准则，如对我国刑法中规定的“以营利为目的”的主观构成要件进行适当的扩大解释和从宽把握，适当地扩大网络著作权保护的刑事司法介入，从而解决的司法裁判不一的问题。

    （二）调动各方资源完善监督机制。网络服务商为网民提供文档上传平台，但网民上传的是文学、艺术、科技、学术等一些涉及著作权类的作品，则必须要求网络提供者进行“真实性审查”，即网络服务商要负起监督责任，让上传的网民必须提供自己的真实姓名、联系方式、版权证明等等，否则，发生侵权纠纷，网络提供者不能提供上传者真实资料的，视为未尽审查责任，应当承担相应责任。另外，在实现信息共享与版权保护之间平衡的一个有效方式是，网络与作者通过商业化运作来实现，网络服务商先与作家商谈授权问题，用户检索该作家作品时先出现摘要等基本信息，接下来便由用户自行选择若继续浏览或下载则需要收费，费用由服务商与版权人分成。在司法审查方面也可规定网络服务提供者有协助司法调查义务,当出现纠纷后，网络服务提供者须协助权利人或者执法、司法机关提供涉嫌直接侵权人的必要信息等。通过各方努力，共同完善和经营良好健康的网络运行环境。

    【注释】

    [1]慕容雪村执笔：中国作家联名发表讨百度书：这是我们的权利。载：http://tech.163.com/11/0315/11/6V6DCGJ9000915BF.html

    [2] 路金波：3.24谈判破裂六代表告百度书——百度文库侵权之事实、逻辑、法律与解决之道。摘自路金波博客：   http://blog.sina.com.cn/s/blog_467a4bd101017aa8.html

    [3] 张明楷：《论刑法中的“以营利为目的”》《检察理论研究》1995年第04期

    [4] （2011）徐知刑初字第7号判决书。网上地址： http://www.wlqqlawyer.com/info.asp?lb_id=2243

    [5] 于志刚：侵犯著作权罪中“以营利为目的”的网络异化——以珊瑚虫QQ案为视角。载《网络空间中知识产权的刑法保护》

    [6]《15名法律人就百度公司及其负责人涉嫌侵犯著作权的声援书》，何兵博客：http://blog.caijing.com.cn/expert_article-151508-18633.shtml

    [7]《 司法解释剑指网络盗版侵权 百度文库被指典型》来源：《中国经营报》

    [8]马駸：《浅析网络文档分享平台著作权侵权责任》 载《经济与法》2011年4月下总第239期

    [9]“红旗原则”载百度百科http://baike.baidu.com/view/3081998.htm

    [10] 马駸：《浅析网络文档分享平台著作权侵权责任》载：《经济与法》2011年4月下总第239期

    [11] 王磊：《网络文学盗版规模年约五十亿元》 载：文汇报/2010年//11月//9日/第009版

     （作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）