一、引例：现实问题

　　一触电人身损害赔偿纠纷案判决生效后，因遗漏必须参加诉讼的当事人，法院依职权决定再审。诉讼中，再审原告提出由一再审被告赔偿部分损失后即撤回原起诉。法院试图调解结案，追加的四被告明确表示不承担赔偿责任而拒绝调解。之后，再审原告放弃并撤回对部分再审被告和其中三被告的起诉和诉讼请求。在再审原告请求法院参与下，再审原告与一再审被告和一被告达成赔偿协议并当场履行完毕，双方表示不需要制发调解书。

　　调解结案？有部分当事人未参加调解；准予撤回起诉？程序不是再审原告提起发动，而是法院依职权启动的。该案以何种形式结案为妥，难以决断。

　　二、分析：两难境地

    上述两难问题如何解决，只能立足于现行法律制度框架内，从民事诉讼的整体出发，着眼于已有司法解释规定，寻求妥当的解决方法。

　  申诉再审、抗诉再审、决定再审的三种再审程序启动途径中，法院决定再审在《民诉法》中只有粗略反映，而对各种情形下如何处理，却没有只言片语。从中也可以看出对依职权决定再审的理论争议及立法时的态度。

　　《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》规定民事再审的主要任务“是依据再审审理程序对裁定再审的案件进行审理，确定生效裁判是否确有错误，依法作出再审裁判”再审的一个核心内容是“确定生效裁判是否确有错误”。2001年11月1日的《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第10条第3款“由上级法院或院长发现程序启动的案件，应在原审案件的范围内全案审查，但上级法院有明确审查范围意见的除外”规定中的“全案审查”意味着案件诉讼参与人、证据和事实、法律适用及处理等全部重新审查认定，相当于审判一个留有许多“旧案”痕迹的“新案”。“旧案”程序的提起是原审原告，“新案”程序的启动是法院，突破了民事诉讼“不告不理”原则，强制当事人诉权。虽然有观点认为，再审是裁判既判力的例外，但却无法解释当事人是程序主体这一核心问题。

　　申请再审和申诉再审，都是基于当事人程序主体地位，由当事人意思表示启动，所以，再审申请人或申诉人有处分程序权利和实体权利的自由。最高法院相关司法解释中也明确贯彻当事人的民事诉讼主体地位，保障当事人程序主体和处分权原则，在《关于人民法院在再审程序中应当如何处理当事人撤回原抗诉申请问题的复函》中答复“当事人正式提出撤回原抗诉申请，人民检察院没有撤回抗诉的，人民法院应当裁定终止审理，但原判决、裁定可能违反社会公共利益的除外”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第34条“申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。”上述规定，都是基于当事人申请或者申诉意思表示为前提，按当事人主义设计的。司法权是一种被动性权力。根据民事诉讼特点，再审，本应该坚持“不诉不审”、“不抗不审”原则，而法院依职权决定再审，并非依当事人诉或检察机关抗，而是基于有错必纠指导思想，但没有考虑到诉讼不同于一般错误事项纠正的操作，法院在民事诉讼中的中立地位和被动性特点，因此，再审程序必然与民事诉讼的一些原则发生冲突。

　　虽然《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第20条有“经依法传唤，当事人均不到庭，应当裁定终结再审程序，但原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第35条“按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书”的规定，但这是针对申请再审或抗诉再审情形下的规定。在法院依职权决定再审且追加当事人的情况下，程序启动前提不同，上述规定是否仍然适用？如果适用，“一审原告申请撤回起诉”是撤回原审的起诉还是撤回再审的申请？上述规定中如果指的是撤回再审的申请，而依职权决定再审案中的当事人本就未申请，自然谈不上撤回再审申请。

　　《若干问题的纪要》中的“经依法传唤，当事人均不到庭，应当裁定终结再审程序”是从权利角度规定，是以申请人申诉为前提下的应对解决，体现的是当事人诉讼主体地位，没有当事人，就没有法官，终结再审程序是顺理成章的。如前所述，终结再审程序意味着原审裁判效力恢复，有错误的裁判将被执行，与以纠错为目的的职权再审冲突。

　　民事诉讼采取攻击——防御进行，法院在其中的作用是平衡双方攻防，以达探知事实目的。问题的结症在当事人诉讼主体与再审纠错目的冲突。

三、解决：艰难求证

　　严格讲，在依职权决定再审程序中，当事人没有自己的诉。在当事人、标的、请求三要素中，请求是一项重要的权利，而职权决定再审在无请求情况下被强行启动，与当事人意思自治、司法中立、裁判既判力相悖。“有错必纠”的指导思想是再审制度的基础，但必须要考虑到民事诉讼的特点、规律，否则将造成案件再审“未审先判”等种种弊端。

　　追求客观真实与探寻法律真实采取的是两种不同途径，在“有错必纠”指导思想下依职权再审必须坚持依法纠错。

　　（一）关于撤回起诉问题

　　不论是职权再审或申请、抗诉再审，其基础素材是原审原告提起的诉讼，不论是原审原告或原审被告或者案外人提出申诉而检察机关抗诉或者建议法院再审的，从来源根本上讲，这种再审仍然是当事人启动，当事人理应有撤回申诉或者放弃权利的自由，如撤回申诉，再审就失去了审判基础，基于当事人处分权原则，符合撤诉条件的，应准许其撤回起诉，并同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。

　　依职权启动再审并非基于当事人的意志而提起，且原审“旧案”程序已经终结，原审程序与再审程序是不同的两种审判程序，当事人无权撤诉。民事诉讼当事人的处分权是相对和有限度的，在不同的阶段有不同的表现形式。民事再审程序的启动受其主体、条件、目的的限制，在诉讼权利上也受到一定制约。虽然《民诉法》第145条第1款规定“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”但在法院决定再审案中，为纠错目的，强制诉权，当事人只能积极进行诉与辩，不允许当事人在法院决定再审程序中撤诉，但可以放弃实体权利。

　　（二）关于当场履行不制发调解书问题

　　再审的任务和目的是“确定生效裁判是否确有错误，依法作出再审裁判”，即不论采取何种方式结案，“确定生效裁判是否确有错误”是必不可少的结论。对判决或者裁定的情形而言，因职权的主动性，在裁判文书上确定原裁判是否错误容易表述，而对再审案件调解结案的，因当事人意思具有决定性因素，情况就复杂得多。法学博士、江苏省高级人民法院院长公丕祥曾指出“调解结案方式的缺失阻碍了民事再审审查工作的顺利开展”。【1】民事再审审理中也存在此种阻碍。法律制度的设计，应当满足实践的需求，解决实践中的问题。

　　对再审原告放弃对案中部分当事人诉讼请求后的调解，该部分当事人是否必须参加调解。对此，公丕祥在民诉法的修改中也曾提出“部分当事人达成调解协议，且该协议不损害其他当事人合法权益的，可单独出具调解书；原生效裁判涉及其他当事人的内容继续有效。”的建议。【2】如权利人明确表示放弃请求部分被告承担责任，仅要求另一部分被告在其责任范围内承担赔偿且对方当事人同意的，可不通知被放弃的当事人参加调解。

　　对再审调解中已当庭履行协议内容，经当事人同意不需要调解书的，可否调解内结，不制发调解书。如前所述，“确定生效裁判是否确有错误”是再审必不可少的结论，如采取内结方式，则不能表明“达成的调解协议视为对原判决、裁定的撤销”。因此，一般认为再审案件不能采取内结而不制发调解书。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第36条“当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书”也作了这样的要求。但按《民诉法》第98条中规定的能够即时履行的案件，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力，即即时履行的案件可以采取内结方式。2010年6月7日的《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》要求各级法院大力做好再审案件调解工作，“尊重当事人决定调解开始时机、调解方式方法和调解协议内容的权利”可以认为，再审案件调解后，经同意可以不制作调解书。能够得到直接印证再审案件可以调解内结观点的，是2007年3月1日《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第16条第2款“再审案件经调解达成的调解协议并经当事人、法官、书记员签名或者盖章后生效的，当事人不申请制作调解书的，人民法院应当裁定终结再审程序”的规定。该规定肯定了再审调解可以不制作调解书，但应当裁定终结再审程序。因此，调解达成协议，当事人虽不申请制作调解书的，应作出终结裁定。

    注释

   【1】公丕祥《关于增加民事申请再审案件调解结案方式的建议》，载http://legal.people.com.cn/GB/188502/17311919.html。]

   【2】同上【1】。