被执行人作为债务人，其财产都属于“责任财产”。但在执行过程中，常出现被执行人依据与第三人订立的买卖合同，出卖或购买第三人的财产，且合同尚在履行过程当中，交易尚未完成的情况。在没有其他财产可供执行的情况下，申请执行人自然希望将该财产确定为被执行财产，以实现债权。但由于该财产的所有权尚在转移过程当中，处于不稳定的状态，同时又直接关系第三人的权益，执行过程中，需要执行员判断是否属于被执行人所有。下面就流转中被执行财产的控制和处分作一些粗浅的分析，意在抛砖引玉，有不当之处敬请指正。

    一、执行实务中存在的流转中的被执行财产控制与处分问题

　　（一）约定所有权保留的问题

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第十六条“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”执行法院在依照该条规定查封约定所有权保留的财产时存在两个问题：

　　1、当第三人要求继续履行合同时，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后解除查封。这里的“合理期限”应当如何确定？实务中存在被执行人与第三人约定在财产交付后第三人分期付清价款，等全部款项付清后所有权才转移给第三人。这导致执行过程有可能变得相对漫长。法院是否可以确定一个相对较短的时间令第三人付清余款？这样对第三人是否公平？

　　2、如果第三人不要求继续履行合同，人民法院在查封财产之后，得对其进行拍卖、变卖。在财产上原先设有抵押权等优先权利的情形下，第三人对已支付的价款是否享有优先受偿权，司法解释未予以明确。

　　 （二）房屋买卖中购房人权益保护的问题

　 《查封规定》基于保护第三人的权益和提高执行效率的考虑,作出了突破物权理论的规定。该规定第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”第十九条“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”这两条在适用中，看似保护了作为第三人的购房人的权益,但这种保护仍然不够充分。对于开发商已售出而未办理过户登记的房屋,必须满足下列三个条件时,法院才不得进行查封:(1) 购房人已经支付全部价款;(2)购房人已经实际占有房屋;(3)购房人对未办理过户登记手续没有过错。现实当中,购房人在支付部分或全部房款后未能实际占有房屋,往往是因开发商的过错造成的,且实践中还大量存在着开发商一房多卖，多个购房人支付大部或者全部房款后均未占有房屋的情况。如果以“购房人实际占有房屋”作为法院不得执行的要件之一,对购房人是极不公平的,不利于对购房人权益的保护，司法解释应当考虑从制度上加大对购房人利益的保护力度。

　　（三）关于第三人依法解除合同后解除查封的问题

　　《查封规定》第十八条规定“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权。申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

　　第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”我院在一起案件中遇到这样的情况，第三人依法解除合同，我院按照《查封规定》第十八条的规定解除对标的物的查封，其后申请执行人向我院申请执行被执行人因支付价款形成的对该第三人的债权，在执行过程中第三人拒不履行义务，并转移了原查封标的物。对于第三人利用法院解封与申请人申请执行第三人之间的时间差转移财产，这个漏洞司法解释没能考虑到。

　　（四）申请执行人依照生效法律文书行使抵押权的问题

　　作为执行依据的生效法律文书，常常明确被执行人在偿还债务时，申请执行人对抵押物的变现价款享有优先受偿权。执行过程中如查明被执行人没有能力偿还债务，法院应当对抵押物进行处置变现。如果该抵押物又同时符合《查封规定》第十七条“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的情形，法院是否应当依照《查封规定》第十七条的规定，不对抵押物采取查封措施？如果不得进行查封和处置，那么法院判决等生效法律文书确认的抵押权又何以实现，判决书岂不成了一纸空文？

　　（五）被执行财产是不可替代物的问题

　　如果被执行财产是生效法律文书指定交付的古董、对申请执行人有特殊意义的物品等不可替代物，而被执行人又将该被执行财产出卖，买受人善意占有的，能否强制执行？对买受人能否适用善意取得制度？如果适用善意取得制度，那么该执行案件应当如何处理？

　　二、解决流转中的被执行财产控制与处分问题的设想

　 （一）关于如何确定“合理期限”

　 笔者认为，在第三人为买受人的情况下，无论被执行人与第三人在合同中约定余款支付的期限有多长，人民法院只需根据第三人的支付能力和余款的数额决定一个“合理期限”即可。

　　首先要明确的买受人应当承担所有权保留的风险。《物权法》第二十三条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，买卖合同的双方当事人可以约定标的物的所有权在交付后一定期限才发生转移，此为所有权保留。在所有权转移之前，买受人是明知其仅享有标的物的使用权，能否如愿得到该标的物是存在法律上的风险，包括标的物成为被执行财产的风险，同时也因为其不能一次性付款而产生了负担此种风险的义务。

　　其次，在执行程序中法院基于执行权这种公权力干预被执行人与第三人之间的买卖合同关系的内容，仅限于变更买受人支付余款期限的范围，即指定“合理期限”。买受人可以有两种选择，一是在该期限内付清余款，取得标的物的所有权，消除其负担的风险。如果因此造成买受人期限利益的实际损害，买受人可以另行起诉，要求被执行人承担违约责任。二是认为不能接受法院指定期间的，可以解除合同，造成的损失，可以起诉被执行人，要求其承担违约责任。上述两种情形下，应当由被执行人承担违约责任的理由是，标的物作为被执行财产被法院查封是因为被执行人不履行其对申请执行人的债务，由此造成不能按约定履行或不能履行与第三人的买卖合同，应属于被执行人的过错，而非执行法院行使公权的过错。通过这两种方式，第三人可以获得权利救济。法律应当进一步明确第三人向被执行人请求违约损害赔偿的权利。

　　（二）第三人已支付给被执行人的价款应当优先受偿

　　第三人在解除其与被执行人的买卖合同以后，仅享有对已支付价款的债权请求权，严格意义上来说是一种普通债权。但考虑到如果作为普通债权处理，会使第三人处于极为不利的地位，实务中大都倾向于第三人享有优先受偿权。有意见认为，第三人基于买卖合同，享有对标的物物权上的期待权，这种期待权是一种“准物权”，从而引申出对已支付价款的优先受偿权。但是“准物权”的概念尚未形成学界通说，其合理性还有待论证；同时，以“准物权”对抗已成立的担保物权也缺乏理论依据。笔者认为，不妨以法律的形式直接规定已支付给被执行人的价款应当优先受偿，似乎更为合理。

　　（三）应扩大对购房人的保护力度

　　一是对购房人已向开发商付清购房款或办理了商品房按揭手续，虽然此时购房人尚未取得房地产权证，但该房屋不能作为开发商的财产予以查封，而可以作为购房人的房屋予以查封。

　　二是对购房人与开发商只是签订了购房合同，尚未支付任何对价的，该房屋应当作为开发商的财产予以查封。

　　三是对购房人与开发商签订了购房合同并支付了部分购房款，不论该房屋是否已交付购房人使用，该房屋都不能作为开发商的财产予以查封，但可以作为购房人的财产予以查封。

　　（四）灵活掌握第三人依法解除合同后解除查封的时机

　　第三人依法解除合同，为防止第三人与被执行人串谋，私自归还被执行人已支付的价款，人民法院不宜立即解除查封。解封的时机应视申请执行人是否申请执行被执行人因支付价款而形成的对第三人的债权以及第三人是否提出异议而定：

　　1、第三人作出解除合同的表示后，申请执行人在一定期限内应就是否执行被执行人因支付价款而形成的对第三人的债权作出表示，逾期不作表示的，视为默认放弃。法院得解除查封。

　　2、如果申请执行人在指定期限内申请执行被执行人因支付价款而形成的对第三人的债权，法院则向第三人发出限期履行通知书。第三人在通知书指定期限内履行的，解除查封；未履行又未提出异议的，法院仍得对财产进行处置。

　　3、如果第三人提出合法有效的异议，则告知申请执行人另行起诉，并解除查封。但申请执行人申请就该财产实施诉前保全并提供担保的，不解除查封，直接将该财产作为保全财产。

　　（五）申请执行人抵押权优先与第三人优先受偿的矛盾解决

　　这种情形多出现在开发商与买房人进行房屋买卖的场合，一是开发商在卖房之前已经将房屋抵押给银行以获得贷款；二是开发商在与买房人签订房屋买卖合同以后，办理预售或过户登记之前，又将房屋抵押给银行。开发商对银行的债务到期后不能偿还，银行起诉开发商，法院判决银行有权对抵押房屋行使抵押权并就变现价款享有优先受偿权。如果法院执行该房屋，可以满足银行的债权，但必将损害买房人的利益；如果不执行该房屋，维护的是买房人的权益，银行债权无法实现。究竟应当由哪一方承受对自己不利的责任，应当视不同情形区别对待。

　　1、卖房之前已经办理抵押的。

　　房屋作为不动产，我国采用的是登记公示主义，买房人在与开发商签订购房合同之前，可以向房地产管理部门查询房屋的产权和担保物权的状况，这是买房人应当承担的注意义务，如果买房人因自己的过失未尽到这种注意义务，其后又以其不知道所购房屋上已设定抵押权为由进行抗辩，法院不应当支持购房人的主张。在这种情况下，即使符合《查封规定》第十七条的规定，法院仍得对房屋实施查封并进行处置变现，优先满足银行的抵押权。至于购房人已给付的购房款，将在下文进行论述；其遭受的其他损失，可向开发商另行提起诉讼，予以主张。

　　2、卖房之后办理抵押的。

　　对于卖房以后才办理抵押的情形，应由银行承担抵押权不能实现的后果，即只要符合《查封规定》第十七条规定的情形，法院不得对房屋采取查封和处置措施。因为在房屋卖出后，银行较之买房人更有能力和手段，对抵押物的权属以及是否进行了转让做更为细致的审查。其次，银行与开发商之间的借款合同，仅涉及债权关系；而买房人与开发商之间不仅涉及因买房合同产生的债权关系，还涉及买房人的居住权这种生存权利，从公平的角度出发，由银行承担不利后果更合适。

　　（六）被执行财产是不可替代物不适用善意取得

　　按照民法学理论，适用善意取得的前提是无权处分人对财产的占有是合法的，是有权占有。但笔者认为判决指定被执行人限期交付某项不可替代物时，被执行人对该物的占有即使符合《物权法》第一百零六条关于善意取得的三项要件，仍然不能适用善意取得。申请执行人可以对买受人行使物上请求权，要求其返还原物，法院也可以强制买受人交付。