一、第三人占有被执行人财产的常见情形和构成要件

    占有，从广义上，可表述为一定主体实际掌握财产的事实状态。但是，所有人占有自己的财产，不构成对所有权的侵蚀和分离，没有超出所有权的范畴，不合本题之意。狭义的占有，是指非所有人实际掌握他人财产的事实状态，表现为占有和所有相分离。本文就取狭义的占有概念。

    按照不同的标准，占有可作不同的分类：以非所有人有无占有的权利为标准，可分为有权占有与无权占有；以占有人是否具有财产所有的意思为标准，可分为自主占有与他主占有；以占有人对他人所有的财产是否直接管领为标准，可分为直接占有与间接占有；以占有人与所有人之间是否基于从属关系而受他人指示为标准，可分为自己占有与占有辅助；以占有人一人独占还是多人共占，可分为单独占有与共同占有；以占有财产的不同性质，可分为动产占有、不动产占有和财产权利占有。限于篇幅，本文只就有权占有与无权占有略作论述。所谓有权占有，是指基于法律的直接规定或双方当事人之间不违法的约定而形成的占有。没有法律规定或当事人之间的约定作为依据的占有，就是无权占有。如盗贼对于赃物的占有，拾得人对于遗失物的占有，承租人于租赁关系消灭后对租赁物的继续占有。

    随着市场经济的发展，财产本身所具有的商品的实用性、价值性和可转让性，在现代社会里不断地被人们利用和放大，从而永不衰竭地激活着财产的流转能力，并使之价值最大化。司法实践中执行人员经常会遇到这样的情形，曾经是被执行人的财产，转眼间，在执行程序中发现已被第三人占有：有的被执行人将其土地、房屋、机器设备等资产或租赁、质押、留置、出借给第三人，或交第三人经营、保管；有的将其享有的股权用于质押或交第三人保管；有的甚至将其银行帐号及其资金提供给第三人使用。诸如此类，不一而足。这充分表明，在市场经济条件下，权利主体不仅可以追求财产归属的所有权利，而且还能追求对他人财产控制和管领所带来的利益。

    由此，不难归纳第三人占有被执行人财产的如下构成要件：

    客体上，存在归属被执行人所有而被第三人占有的财产。这样的财产可以是动产、也可以是不动产，可以是物、也可以是权利；并且在该财产之的所有人之外又出现了特定的占有人这个权利主体，所有和占有的分离基于并共同指向同一个财产。

    主体上，同一财产上出现了两个特定的权利主体。财产的所有人是被执行人；占有人是生效法律文书中确定的双方当事人以外的第三人或称案外人。财产归属于被执行人所有与被第三人占有，同时发生在一物之上；两个权利主体对该财产分别享有其各自的所有权和占有权。

    客观方面，发生了第三人对被执行人财产的占有事实。这种占有是直接、客观地控制、支配或利用被执行人财产的事实状态。它既不产生新的财产所有权，也不变更和消灭被执行人原有的财产归属关系；而是表现相对独立于财产归属的现实的财产利用关系，是确定财产利用所必备的前提条件和自然起点。

    主观方面，第三人与被执行人之间包含着允许第三人占有财产的内心愿望和主观意思，一般地还具有对该财产加以利用的目的。如果说财产归属是所有的本质特征，那么，财产利用就是占有的本质属性。占有要有财产归属的前提，没有所有者的财产就不会产生对该财产的占有；财产归属不一定要占有，但财产利用必然依赖占有。宇航员即使在太空中遨游也不因此丧失地球上归其所有的房屋、轿车等财产所有权；但谁要是在这位宇航员出航期间居住其房屋、驾驶其轿车，必须首先占有它们。因此，占有，与其说是财产所有关系的本质内容，不如说是财产利用关系的根本特征和外部表现。它是构建我国物权体系中财产利用范畴的基石。

    占有的一般特征，就是表现为直接支配财产，而直接支配又是物权的要素之一，因此，占有与所有、财产利用与财产归属之间，存在着天然的联系。这就使得不少执行人员面临此境，陷入两难：要么将占有等同于所有，不予执行；要么无视占有，贸然执行。然而，无论执行与否，都会招致案件当事人(多为申请执行人)或第三人的投诉，以致于既难以自圆其说，又不能案结事了。问题的根源就在于，我国尚未建立财产归属和财产利用的物权法律规范体系，因而，也就无法规范占有权义关系。然而，现实的难题不可能等到将来的物权法出台后再来解决。我们只有通过分析占有的法律意义，厘定第三人与被执行人之间的法律关系，明确第三人的法律责任，来解决其中的执行问题。

    二、占有权的法律特征及第三人占有被执行人财产时的权利义务

    由此可见，占有就是非所有人即第三人根据法律事实或其与被执行人之间的约定，为实现财产利用目的而实际掌握、直接支配被执行人财产的事实状态。它表现为以下三个法律特征：

    其一，对被执行人财产的占有，将是第三人占有权产生、变更和消灭的法律事实。没有占有就不可能形成占有权。但是，并非任何占有都能产生占有权；偷抢形成的占有不能产生占有权，因为它是一种非法占有，法律不予保护。所谓占有权，就是非所有人的第三人利用他人财产的权利，是与所有权并肩而立的物权，用以表述非所有人在他人财产上的财产利用关系。换言之，就是双方基于约定或法律(遗憾的是我国的物权法尚未出台)规定，以租赁、经营、出借等占有的不同形式，通过第三人对被执行人财产使用价值或交换价值的利用，实现使用、收益、处分财产利益的权利。占有权有四个基本特征：一是以特定的非所有权人为占有权利主体；二是以对被执行人财产的有偿利用为占有条件；三是以所有人、占有人合意约定或法律规定为占有根据；四是以财产归属的所有权作为与其相互依存、相对独立的占有依托。第三人的占有权是以占有人为中心形成的第三人、被执行人和申请执行人之间不可分离的权利义务关系。

    其二，第三人占有被执行人财产，具有物权的支配性与排他性法律效力；其目的，是由他利用归属于被执行人所有的财产，并取得相应的财产权利。其中：租赁、经营、出借所表现的占有，是为利用财产的使用价值；质押、留置所表现的占有，是为利用财产的交换价值；保管又不同于承租、经营、质押、留置，无明显的利用财产交换价值或使用价值的目的，主要为保持财产的归属和完好无损，保护所有人的利益，因此是一种特殊的占有。财产利用在现代社会中的独立价值如此凸现，以至于非所有人利用他人财产成为时尚，并连同其利用方式一起得到充分发展，精彩纷呈地展现社会化大生产和专业化分工的无穷魅力。因此，财产利用不仅是非所有人占有财产的一般目的和经济活动的基本形式，也是创造和新增物质财富，产生新的财产归属问题的有效途径。就因占有而导致的执行困难而言，受到指责的，不应是这种占有的客观事实，而应是规范这种事实的法律缺失。

    其三，占有是确定第三人在相关民事执行法律关系中承担义务和责任的事实依据。第三人一旦占有被执行人财产，就会于申请执行人与被执行人间的法律关系之外，产生两对新的权利义务关系：一对是被执行人与第三人合意达成的权利义务关系，这是所有权和占有权这两种不同性质的物权设于同一物上所形成的法律关系，它们既相对独立、又相互制约，具有对等、互动、双赢的特点。双方之间不同的权利和义务具有相辅相成、相得益彰的特征：对被执行人来说，作为财产所有者，其财产的归属关系和所有者权益不因第三人的占有而丧失；享有对该财产的所有权、及因第三人占有而取得约定收益的权利；有权对抗作为特定义务人的占有人不依据法律或合同、或不特定义务人的一般非所有人占有并侵害其财产。同时，一旦允许第三人对已物的占有。他就成为其行使占有权的特定义务人，要承担尊重和维护第三人对己物的占有及相应的权益、承认和保障占有人在财产利用过程中的独立意志的特定义务。

    对第三人来讲，作为财产占有者，他享有依据法律规定或合同约定占有被执行人财产，并独立行使占有的权利；其对财产占有、利用、控制或支配的权益不受侵犯；有权对抗被执行人不依据法律或合同、或一般非所有权人对其占有、利用财产的妨害；享有相邻关系、建筑物区分所有权等与占有相关的民事权利。同时，其一旦占有了被执行人财产，就要承担尊重和维护其所有者权利、管好用好该财产的特定义务。由此可见，占有人的权利，不但为了实现自己占用财产的权益，而且也加固了被执行人的财产所有权利。占有人的义务，既以所有人履行义务为前提，并在他履行义务的同时，承担起自己的义务；又是在客观上引导和阐明非所有人的义务。

    另一对是申请执行人实现法定债权与第三人实现约定占有权之间的权利义务关系；这是两种性质的权利相互对抗、且指向同一财产所产生的法律关系。由于第三人占有被执行人财产，使得申请执行人实现债权受到阻却，一方的权利就是他方的义务，双方之间的权利不能同时享有，义务也相互冲突，具有独享、排他和对抗性的特征：第三人若对被执行人财产享有占有的权利，申请执行人就不能享有占有该财产的权利，仅有尊重和维护其占有权的义务，而不能主张对该财产的直接执行。反之，第三人若不享有被执行人财产的占有权利，即其无权占有时，申请人就可通过代位本权人即被执行人行使返还占有物请求权来实现自己对被执行人的法定债权。此时，他不承担尊重和维护第三人占有权的义务；相反，是由第三人承担将该财产返还给被执行人的义务，以此来尊重和实现申请执行人对该财产请求受偿的权利。只是当第三人善意占有???即其误信为有占有的权利且无怀疑的占有时除外。

    三、第三人占有被执行人财产的法律责任分析

    关于第三人占有被执行人财产时的权利义务分析，直接指向其占有的该财产能否被执行；由此，可一般地确定第三人在执行中所应承担的法律责任，那就是：在第三人有权占有时，法院要保障其对被执行人财产占有的权利，而不能排除他对该财产的占有；同时，在不转移占有的条件下，可依法将属于被执行人的该财产所有权、及因第三人占有而使被执行人获得收益的那部分财产进行执行。只有在他无权占有情形下，申请人才可以主张对该财产的直接执行。因此，这种法律责任的确定，又可归结为区分和确认他对该财产的占有是有权占有还是无权占有，并遵循谁主张谁举证的原则，由法官来认定。

    因为执行所依据的生效法律文书确定的权利义务，具有法定性、权威性、强制性和可实现性，所以，要对这种权利义务所指向的标的物设定占有的权利，须有更加严格的条件；否则，就难以在执行中便捷、有效地实现生效法律文书确定的当事人的合法权益。因此，确认第三人是有权占有还是无权占有，除了上述占有权的四个基本特征可资鉴定的标准外，在执行实践中，还应考虑以下几个因素：

    (一)占有财产的第三人与被执行人有无主从隶属关系，且是否受其指示而占有。若他与被执行人有某种利害关系，如亲友、合伙人、股东、尤其是控股的大股东、以及被执行人作为公司或其他组织时的经理、董事等经营管理人员，或开办单位占有时，往往受其指示而以占有的形式事实上管领该财产，非属有权占有，实为占有辅助。故不因此而取得占有权利；此时，仍应以被执行人为占有人。

    (二)占有的财产是否具有公示的效力，即占有的方法或手段是否具有合法性。对动产、不动产，其他财产权利的占有，有不同的占有公示的法律要求。倘使占有被执行人不动产及商标权、专利权等要求登记才有公示效力的财产，如承租房屋、使用商标或专利权等未经登记，就无占有的权利。假若占有未经登记或正在办理登记产权的被执行人不动产，即使被执行人对第三人占有无争议，不主张其所有权利，申请执行人仍可因被执行人怠于行使其权利而代位主张该财产的偿债请求权，以排除第三人对该财产的占有。这应通过设置执行异议之诉的程序来确认。

    (三)占有的时间是否发生在法律文书生效之后。确认第三人占有被执行人财产是否合法有效，既从要有利于提高财产的利用率、发挥财产最大利用价值来衡量，又要增强制裁债务人恶意逃债、创建诚信机制的力度。因此，笔者认为，法律文书生效是第三人占有是否有效的分界线。占有发生在法律文书生效前，因债权债务尚未确定，不存在恶意逃债的前提，只要符合有权占有条件的，就应认定占有的合法有效。而发生在法律文书生效之后的占有，则不仅给人以被执行人的该财产不属于被执行人的错觉，造成执行不能，且存在恶意逃债的企图；即使符合有权占有的其他条件，也应认定无权占有。但此时应区分两种情况：一是第三人明知被执行人有生效法律文书确定的债务未履行，仍与其串通而形成占有的，应推定为恶意占有；可排除其占有的权利，直接执行被占有财产。二是第三人不知情时形成的善意占有，执行中，可向其发协助执行通知书，并让其选择是放弃占有、返还财产呢？还是保持占有、协助提取被执行人应得的占有收益。

    (四)占有是否具有不为第三人自己利益的目的。第三人为自己的利益而占有他人财产、表明他有相对独立于所有人利益的占有人利益，符合占有的一般特征。而不为占有人利益的占有，那就只代表和实现被执行人利益。除了“学雷锋”，必是与被执行人具有从属关系、受被执行人指令的占有。其实质是占有辅助，故不属于有权占有。

    (五)占有是否造成被执行人无财产可供执行的后果。理论上讲，被执行人所有的财产，除非已转让给他人；否则，即使被他人占有，都不应出现无财产可供执行的结果。因为，在第三人有权占有时，因被执行人仍享有该财产所有权、且有第三人有权占有而获得的收益，故可针对被执行人财产的所有权及其该收益进行执行；而在其无权占有情形下，第三人无占有的合法权利，可否定并排除其占有，直接执行该财产。但在执行实践中，应根据具体的占有情况和不同的案情，按照谁主张、谁举证，及过错责任原则来处理：对于有权占有，由第三人举证证明，可在不转移财产占有的条件下，就该财产的所有权、以及对第三人应支付给被执行人的收益来执行。对这种财产所有权的执行，可通过评估、拍卖或经申请人同意后按评估价折抵偿债；对被执行人从占有人处所得收益，可按协助执行义务人或第三人到期债权来执行。对于无权占有，一般应由申请人或被执行人举证证明，可对第三人无权占有的被执行人财产，采取更为直接的执行手段，责令第三人限期返还，并通过依法拍卖或变卖，向申请执行人清偿债务；或者，申请人以自己的名义代替被执行人行使返还被占有财产的代位请求权，通过执行异议之诉，申请对被第三人占有的该财产的执行。

    综上所述，本文认为，被执行人的财产不会因为第三人的占有而造成执行不能；第三人占有被执行人财产，根据其有无占有的权利，确定其不同的权利义务，最终能以其财产所有权(可保持第三人有权占有)、及因占有财产而向被执行人创造的财产收益、或直接以所占有的该财产，来承担清偿被执行人债务的法律责任。